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Les salariés protégés qui ne sont plus en mesure d’exercer leurs fonctions doivent, quelle qu’en soit la raison, être conservés dans l’entreprise et rémunérés jusqu’à ce que l’administration ait donné l’autorisation de licencier.

Cela peut être difficile à accepter pour l’entreprise lorsque l’impossibilité d’exercer les fonctions est imputable au seul salarié en cause.

Deux affaires jugées par la Cour de cassation le 2 décembre dernier (Cass. soc., 2/12/2009, n° 08-42.037 et n° 08-43.466) l’illustrent :

Dans la 1ère affaire, un manutentionnaire, délégué du personnel suppléant, se voit retirer le 22 septembre 2006, par le sous préfet de Seine Saint Denis l’habilitation pour travailler sur la zone aéroportuaire de Roissy Charles de Gaulle. Par lettre du 7 novembre 2006, la société l’informe que son contrat de travail est suspendu ainsi que sa rémunération à compter du 5 décembre suivant. L’autorisation de le licencier est refusée par l’inspecteur du travail le 20 février 2007, puis finalement donnée le 25 janvier 2008, à la suite du rejet d’une demande nouvelle d’habilitation par l’autorité administrative.

La société qui avait suspendu le paiement du salaire depuis la suspension du contrat, est condamnée en référé à payer au salarié une somme provisionnelle à titre de rappel de salaires pour la période écoulée entre le 5 décembre 2006 et son licenciement.

Pour justifier sa position, l’employeur invoque les impératifs de la sûreté publique sur les zones aéroportuaires, appelle à la rescousse la convention européenne des droits de l’homme, garante de cette sûreté, et plaide qu’un employeur, informé du retrait d’habilitation touchant l’un de ses salariés, doit le licencier sans délai ou à tout le moins suspendre immédiatement l’exécution du contrat de travail sans que la charge financière de ce cas de force majeure puisse lui être imputée.

En vain :

« Mais attendu que les dispositions relatives au licenciement des salariés investis de fonctions représentatives instituent au profit de ces salariés , et dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent, une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun qui interdit à l’employeur de rompre le contrat de travail sans respecter le dispositif destiné à garantir cette protection ; qu’il en résulte qu’en cas de retrait de l’habilitation administrative nécessaire à l’exercice de ses fonctions, l’employeur est tenu non seulement de conserver le salarié dans l’entreprise, mais encore de le rémunérer jusqu’à l’obtention de l’autorisation de licenciement délivrée par l’inspecteur du travail ».

Même solution dans la 2nde affaire : un salarié employé comme chauffeur routier par la société Mory Team, délégué syndical, délégué du personnel et membre titulaire du comité d’entreprise, voit son permis de conduire suspendu le 26 janvier 2008 pour une durée de six mois. L’employeur engage une procédure de licenciement à son encontre, mais l’autorisation de licenciement lui est refusée par l’inspecteur du travail le 7 avril 2008. Le salarié est alors affecté à la manutention et demande au juge des référés le paiement d’une provision sur les salaires non payés du 28 janvier au 9 avril 2008.

Toute comme dans l’affaire précédente, l’employeur est condamné, et ses arguments liés au caractère fautif du comportement du salarié (conduite dans un état alcoolique) restent sans effet.

Signe du caractère exorbitant du statut de salarié protégé : tant que le salarié protégé n’est pas licencié, son salaire doit être maintenu, peu important la suspension du contrat de travail et l’impossibilité pour lui d’exercer ses fonctions.

La jurisprudence a admis à plusieurs reprises le droit du CHSCT (comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail) à être remboursé par l’employeur de ses frais de procédure dans des contentieux touchant à ses missions ou son fonctionnement. En effet, le CHSCT est habilité à ester en justice, mais il n’a pas de ressources propres.

Dans un arrêt rendu le 2 décembre 2009 (Cass. soc., 2/12/2009, n° 08-18.409), la Cour de cassation définit largement les contours de ce droit à remboursement.

A la suite de l’effondrement d’un tronçon du terminal 2 E de l’aéroport de Roissy Charles de Gaulle et à l’ouverture d’une information judiciaire, le CHSCT de la direction sol de la société Air France s’est constitué partie civile. Cette constitution de partie civile a été déclarée irrecevable par décision du juge d’instruction, confirmée par arrêt de la chambre de l’instruction, approuvée par arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation, faute pour le CHSCT de justifier d’un préjudice direct et personnel résultant des infractions poursuivies.

Par la suite, le CHSCT a demandé à la société Air France le remboursement des frais de procédure engagés dans cette procédure pénale, ce que celle-ci a refusé.

Pour Air France, l’employeur n’a pas à prendre en charge les frais exposés par le CHSCT pour engager une action manifestement irrecevable au regard des dispositions de l’article 2 du Code de procédure pénale et pour exercer des voies de recours vaines à l’encontre des décisions ayant constaté cette irrecevabilité.

La Cour de cassation ne l’a pas entendu ainsi :

« Le CHSCT, qui a la personnalité morale, a le droit d’ester en justice. Il entre dans sa mission, aux termes de l’article L. 4612-1 du code du travail de contribuer à la protection de la santé et de la sécurité des travailleurs de l’établissement et de ceux mis à sa disposition par une entreprise extérieure. Il en résulte que si son action devant les juridictions pénales a été déclarée irrecevable en application de l’article 2 du code de procédure pénale, faute de préjudice direct et personnel né des infractions poursuivies, la cour d’appel, qui a constaté que cette action n’était pas étrangère à sa mission, en a déduit à bon droit qu’en l’absence d’abus, les frais de procédure exposés par le CHSCT qui n’a aucune ressource propre, devaient être pris en charge par l’employeur. »

C’est donc une conception large de la mission du CHSCT qui est retenue ici. Et, on comprend aussi que la Cour de cassation cherche une solution à la problématique résultant du fait que le CHSCT a le droit d’ester en justice mais n’a pas de ressources propres. Seule limite au droit d’être remboursé : l’abus de la part du CSHSCT.

Dans l’esprit de ses signataires (tout au moins du côté patronal), la transaction a pour objet de mettre fin à tout litige. Il faut pourtant ne pas oublier que la transaction limite ses effets aux seuls droits et prétentions envisagés au moment de sa signature.

Illustration avec un arrêt du 2 décembre 2009 (Cass. soc., 2/12/2009, n° 08-41.665) :

Un salarié exerçant des fonctions de vendeur est licencié pour motif économique en juillet 2005, et signe au mois de septembre suivant une transaction avec son ancien employeur, transaction prévoyant l’attribution au profit du salarié d’une indemnité transactionnelle et forfaitaire de 5 000 euros à titre de dommages intérêts et comportant la clause suivante : « M. X… accepte la somme ci dessus fixée comme son solde définitif et sans réserve. Il n’a aucune réclamation à formuler à l’encontre de la société, que ce soit à titre de salaire, congés payés, remboursement de frais, primes diverses ou autres sommes ou avantages quelconques consécutifs à l’exécution ou à la résiliation de son contrat de travail, en application de la loi comme de tout accord collectif ».

Ultérieurement, le salarié saisit la juridiction prud’homale d’une demande en paiement d’un complément d’indemnité conventionnelle de licenciement.

L’employeur proteste : pour lui, en signant la transaction, le salarié s’était engagé à ne plus formuler aucune autre réclamation, sommes ou avantages quelconques consécutifs à l’exécution ou à la résiliation de son contrat de travail et il renonçait à toute action, prétention à l’encontre de l’employeur.

Las ! La Cour de cassation confirme la recevabilité de la demande du salarié :

« Il résulte de l’article 2048 du code civil que les transactions se renferment dans leur objet et que la renonciation qui y est faite à tous droits, actions et prétentions, s’entend de ce qui est relatif au différend qui y a donné lieu. La cour d’appel, ayant constaté que la transaction conclue entre les parties avait pour seul objet de fixer le montant du préjudice subi par le salarié résultant de la rupture de son contrat de travail, en a exactement déduit que la demande du salarié portant sur un complément d’indemnité conventionnelle de licenciement était recevable. »

La référence au principe posé à l’article 2048 du Code civil est sans surprise. On pourrait y ajouter un renvoi à l’article 2049 du même code selon lequel « Les transactions ne règlent que les différends qui s’y trouvent compris ». Il n’en demeure pas moins que la décision retient l’attention, car la Cour de cassation n’a pas été arrêtée par les termes pourtant très larges de la transaction en cause et « la phrase-balai » qui y figurait (« Il n’a aucune réclamation à formuler à l’encontre de la société, que ce soit à titre de salaire, congés payés, remboursement de frais, primes diverses ou autres sommes ou avantages quelconques consécutifs à l’exécution ou à la résiliation de son contrat de travail, en application de la loi comme de tout accord collectif ») qui permettait de soutenir que tout avait été envisagé au moment de la signature de la transaction. Mais, la Cour de cassation ne se contente pas d’une telle clause de style.

Pour éviter ce type de désagrément, en ce qui concerne l’indemnité de licenciement, on conseillera de mentionner dans la transaction le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement versée en précisant que cette indemnité est destinée, avec l’indemnité transactionnelle, à réparer le préjudice du salarié. De la sorte, une réclamation ultérieure sur l’indemnité conventionnelle sera exclue, comme l’a jugé la Cour de cassation en février 2009 (Cass.soc., 04/02/2009, n° 07-44.039).

Un salarié, licencié en octobre 2003, signe une transaction avec son ancien employeur le 13 novembre 2003. Quelques mois plus tard, la société en demande l’annulation à la juridiction prud’homale, à la suite de la découverte en janvier 2004 de faits de corruption imputables au salarié.

La Cour d’appel accueille cette demande et ordonne au salarié le remboursement de l’indemnité transactionnelle après avoir considéré qu’il était «évident» que la société n’aurait pas accepté de transiger dans ces termes (218 174,51 € et maintien pendant 12 mois du bénéfice de la mutuelle de l’entreprise) si elle avait eu connaissance des faits de corruption pour lequel le salarié a été condamné.

Elle est censurée par la Cour de cassation (Cass. soc., 14/10/2009, n°08-42.206) sous le visa des articles 1116, 2052 et 2053 du Code civil : la transaction ne peut être rescindée que si :

- l’intention de tromper est établie,

- et les manœuvres dolosives ont été déterminantes dans sa conclusion.

Or, en l’espèce, le fait d’avoir certifié à plusieurs reprises à son employeur qu’il respectait le code éthique en vigueur dans l’entreprise, alors qu’il s’était rendu coupable de faits de corruption, n’établit pas « la volonté de tromperie de la part du salarié en vue de contraindre l’employeur à conclure une transaction destinée à régler les conséquences de son licenciement intervenu du fait de son refus de mutation à la suite d’un arrêt maladie ».

A la suite de plaintes émanant de particuliers faisant état de l’absence de prise en compte par une société spécialisée dans la vente et la pose de fenêtres, de leurs demandes de ne plus faire l’objet de démarchage téléphonique, des membres de la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL) se rendaient les 31 mai et 1er juin 2005, au siège de cette société pour une mission de contrôle, comme le permet la loi du 6 janvier 1978 (modifiée par la loi du 6 août 2004).

La CNIL enjoignait par la suite à la société en cause de cesser d’utiliser une base de données non mise à jour et de prendre toutes mesures de nature à garantir qu’il soit systématiquement et immédiatement tenu compte de l’opposition exprimée à recevoir de la prospection commerciale.

A la suite de nouvelles visites de contrôles, la CNIL constatait que cette mise en demeure était restée sans effet. Elle infligeait alors à la société récalcitrante une sanction de 30 000 € et lui enjoignait de cesser d’utiliser le traitement de prospection commerciale tant qu’une nouvelle procédure efficace des demandes de radiation n’aurait pas été mise en place et notifiée à la commission.

La société ainsi sanctionnée saisissait la juridiction administrative aux fins d’obtenir l’annulation de cette délibération. Et… elle obtenait gain de cause pour irrégularité des opérations de contrôle.

En effet, pour l’exercice de ses missions, la CNIL dispose de pouvoirs importants (visites de locaux, droit de communication de documents, accès aux programmes informatiques, etc.). Mais ces pouvoirs ne sont pas sans limite, puisque notamment le responsable des lieux peut s’opposer à la visite, qui ne peut alors se dérouler que si le président du tribunal de grande instance du ressort l’autorise.

La question posée ici était : appartient-il à la CNIL d’informer le responsable des lieux de ce droit de refus dont il dispose ?

Aucun texte ne le prévoit pas. Mais, nous dit le Conseil d’Etat (CE 6/11/2009, n° 304300), aux termes d’un raisonnement parfaitement balancé, le droit d’opposition, contrepartie indispensable à l’étendue des pouvoirs de la CNIL, suppose pour être effectif le droit d’en être informé :

« En raison tant de l’ampleur de ces pouvoirs de visite des locaux professionnels et d’accès aux documents de toute nature qui s’y trouvent que de l’imprécision des dispositions qui les encadrent, cette ingérence ne pourrait être regardée comme proportionnée aux buts en vue desquelles elle a été exercée qu’à la condition d’être préalablement autorisée par un juge ; toutefois, la faculté du responsable des locaux de s’opposer à la visite, laquelle ne peut alors avoir lieu qu’avec l’autorisation et sous le contrôle du juge judiciaire, offre une garantie équivalente à l’autorisation préalable du juge ; une telle garantie ne présente néanmoins un caractère effectif que si le responsable des locaux ou le représentant qu’il a désigné à cette fin a été préalablement informé de son droit de s’opposer à la visite et mis à même de l’exercer. »

En l’espèce, et cela n’était pas contesté, le responsable des locaux ayant fait l’objet des contrôles au cours desquels la CNIL avait constaté les infractions, n’avait pas été informé de son droit de s’opposer à ces visites.

Comme on le sait, la jurisprudence admet qu’un salarié puisse produire en justice des documents dont il a eu connaissance à l’occasion de ses fonctions lorsque cela est strictement nécessaire à l’exercice des droits de sa défense.

Cette règle s’applique-t-elle aussi lorsque les documents en cause sont couverts par le secret professionnel ?

Oui, nous dit la Cour de cassation dans une affaire concernant un directeur juridique licencié pour faute grave (Cass. soc., 18/11/2009, n° 08-42.498).

L’intéressé avait produit dans le cadre de l’instance prud’homale des documents couverts par le secret professionnel portant sur la mise au point de consultation juridique ou de contrats entre la société et des tiers.

« La production en justice de documents couverts par le secret professionnel peut être justifiée par l’exercice des droits de la défense. »

En l’espèce, la cour d’appel avait constaté que le salarié avait été contraint, pour se défendre des manquements qui lui étaient reprochés, de produire des éléments de nature à démontrer l’ampleur et la multiplicité des tâches qui lui étaient demandées.

Cette production était donc légitime.

La question des conditions d’application de l’article L.1224-1 du Code du travail (ancien article L.122-12 alinéa 2) continue de faire couler de l’encre….

Dans l’affaire en cause (Cass. soc., 24/11/2009, n° 08-44.148), le service de restauration d’une clinique s’était trouvé successivement confié à une première société, puis à une seconde. L’un des salariés affecté à ce service avait saisi la juridiction prud’homale aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts des deux sociétés.

La Cour d’appel de Nancy prononçait la résiliation du contrat aux torts de la seconde société, la société Avenance, estimant qu’elle était l’employeur.

Pour contester cette qualité, la société Avenance arguait que l’article L.1224-1 du Code du travail était inapplicable et que la salariée ne lui avait pas été transférée. Elle faisait valoir notamment que les moyens d’exploitation qu’elle utilisait (locaux de cuisine, eau, électricité, matériels divers) appartenaient au donneur d’ordre (la clinique) et non pas au précédent exploitant, de sorte que selon elle, il n’y avait pas eu transfert des éléments d’exploitation.

Peine perdue :

« Le transfert des moyens d’exploitation nécessaires à la poursuite de l’activité de l’entité peut être indirect ; la cour d’appel, qui a constaté que la société Avenance avait repris, pour la gestion du service de restauration, des éléments d’exploitation nécessaires et significatifs appartenant à la clinique et mis par elle à la disposition des prestataires successifs, a ainsi caractérisé un transfert de moyens d’exploitation ».

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