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La question prioritaire de constitutionnalité est en vigueur depuis le 1er mars 2010.
Elle permet à tout justiciable d’invoquer, au cours d’un contentieux en justice, l’inconstitutionnalité d’une disposition législative déjà promulguée portant atteinte à un droit ou une liberté garantis par la Constitution ou aux engagements internationaux de la France.

Ce dispositif, particulièrement novateur dans le fonctionnement juridictionnel français, a été institué par l’article 61-1 de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 et se trouve régi par la loi organique du 10 décembre 2009 et deux décrets du 16 février 2010 (loi n° 2009-1523 du 10/12/2009 et D. n° 2010-148 et 2010-149 du 16/02/2010).

La question de constitutionnalité peut être posée devant toute juridiction de l’ordre administratif ou judiciaire, à l’exception de la cour d’assises, en 1ère instance, en appel ou en cassation. Pour être recevable, elle doit faire l’objet d’un mémoire distinct et motivé.

Concrètement, il est procédé en plusieurs étapes :

1ère étape : la juridiction saisie de la question la transmet au Conseil d’Etat ou à la Cour de cassation si les 3 conditions suivantes sont remplies :
-    la disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ;
-    elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ;
-    la question n’est pas dépourvue de caractère sérieux.
Lorsque la question est transmise, et sauf cas particuliers, la juridiction sursoit à statuer jusqu’à réception de la décision du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation ou, s’il a été saisi, du Conseil constitutionnel, mais elle peut prendre les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires.

2ème étape : s’ils sont saisis, le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation examine de manière plus approfondie la question et, dans un délai de trois mois à compter de la réception de la transmission de la question, le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation se prononce sur le renvoi de la question au Conseil constitutionnel. Il est procédé à ce renvoi dès lors que les trois conditions précitées sont remplies et que la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux.

3ème étape : le Conseil constitutionnel s’il est saisi avise immédiatement le Président de la République, le Premier ministre et les présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat. Ceux-ci peuvent lui adresser leurs observations sur la question qui lui est soumise.
Le Conseil constitutionnel statue dans un délai de trois mois à compter de sa saisine. Les parties sont mises à même de présenter contradictoirement leurs observations. L’audience est en principe publique.
La décision du Conseil constitutionnel est motivée. Elle est publiée au Journal officiel.
Si le Conseil constitutionnel déclare la disposition litigieuse contraire à la Constitution, cette disposition est abrogée et disparaît de l’ordre juridique français.

On ne peut, sur le principe, que se réjouir d’une telle procédure car il n’est pas acceptable que soient appliquées des lois portant atteinte à des droits et libertés garantis par la Constitution. On peut craindre cependant une certaine insécurité juridique. Il faut espérer aussi que les justiciables en feront un usage raisonnable et sensé, pour qu’il n’en résulte pas un engorgement excessif des juridictions et le rallongement abusif des procédures.

Un salarié fait l’objet d’une procédure de licenciement avec mise à pied à titre conservatoire. Il est au final licencié pour insuffisance professionnelle.

La Cour d’appel d’Aix-en-Provence décide que le licenciement a une cause réelle et sérieuse.

Le salarié le conteste, soutenant notamment que la mise à pied conservatoire ne pouvait être suivie que d’un licenciement disciplinaire.

La Cour de cassation rejette le pourvoi le 3 février 2010 (Cass. soc. 3/02/2010 n° 07-44.491), énonçant que :

« le prononcé d’une mise à pied à titre conservatoire n’implique pas nécessairement que le licenciement prononcé ultérieurement présente un caractère disciplinaire ».

On se félicitera de cette décision : au terme de la procédure de licenciement et notamment après l’entretien préalable, l’employeur a la faculté de réviser son appréciation première, et notamment de transformer un projet de licenciement pour faute en un licenciement pour insuffisance professionnelle. Tout comme la jurisprudence admet à l’inverse qu’un licenciement pour faute grave puisse être prononcé en l’absence de mise à pied conservatoire préalable.

Les salariés protégés qui ne sont plus en mesure d’exercer leurs fonctions doivent, quelle qu’en soit la raison, être conservés dans l’entreprise et rémunérés jusqu’à ce que l’administration ait donné l’autorisation de licencier.

Cela peut être difficile à accepter pour l’entreprise lorsque l’impossibilité d’exercer les fonctions est imputable au seul salarié en cause.

Deux affaires jugées par la Cour de cassation le 2 décembre dernier (Cass. soc., 2/12/2009, n° 08-42.037 et n° 08-43.466) l’illustrent :

Dans la 1ère affaire, un manutentionnaire, délégué du personnel suppléant, se voit retirer le 22 septembre 2006, par le sous préfet de Seine Saint Denis l’habilitation pour travailler sur la zone aéroportuaire de Roissy Charles de Gaulle. Par lettre du 7 novembre 2006, la société l’informe que son contrat de travail est suspendu ainsi que sa rémunération à compter du 5 décembre suivant. L’autorisation de le licencier est refusée par l’inspecteur du travail le 20 février 2007, puis finalement donnée le 25 janvier 2008, à la suite du rejet d’une demande nouvelle d’habilitation par l’autorité administrative.

La société qui avait suspendu le paiement du salaire depuis la suspension du contrat, est condamnée en référé à payer au salarié une somme provisionnelle à titre de rappel de salaires pour la période écoulée entre le 5 décembre 2006 et son licenciement.

Pour justifier sa position, l’employeur invoque les impératifs de la sûreté publique sur les zones aéroportuaires, appelle à la rescousse la convention européenne des droits de l’homme, garante de cette sûreté, et plaide qu’un employeur, informé du retrait d’habilitation touchant l’un de ses salariés, doit le licencier sans délai ou à tout le moins suspendre immédiatement l’exécution du contrat de travail sans que la charge financière de ce cas de force majeure puisse lui être imputée.

En vain :

« Mais attendu que les dispositions relatives au licenciement des salariés investis de fonctions représentatives instituent au profit de ces salariés , et dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent, une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun qui interdit à l’employeur de rompre le contrat de travail sans respecter le dispositif destiné à garantir cette protection ; qu’il en résulte qu’en cas de retrait de l’habilitation administrative nécessaire à l’exercice de ses fonctions, l’employeur est tenu non seulement de conserver le salarié dans l’entreprise, mais encore de le rémunérer jusqu’à l’obtention de l’autorisation de licenciement délivrée par l’inspecteur du travail ».

Même solution dans la 2nde affaire : un salarié employé comme chauffeur routier par la société Mory Team, délégué syndical, délégué du personnel et membre titulaire du comité d’entreprise, voit son permis de conduire suspendu le 26 janvier 2008 pour une durée de six mois. L’employeur engage une procédure de licenciement à son encontre, mais l’autorisation de licenciement lui est refusée par l’inspecteur du travail le 7 avril 2008. Le salarié est alors affecté à la manutention et demande au juge des référés le paiement d’une provision sur les salaires non payés du 28 janvier au 9 avril 2008.

Toute comme dans l’affaire précédente, l’employeur est condamné, et ses arguments liés au caractère fautif du comportement du salarié (conduite dans un état alcoolique) restent sans effet.

Signe du caractère exorbitant du statut de salarié protégé : tant que le salarié protégé n’est pas licencié, son salaire doit être maintenu, peu important la suspension du contrat de travail et l’impossibilité pour lui d’exercer ses fonctions.

La jurisprudence a admis à plusieurs reprises le droit du CHSCT (comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail) à être remboursé par l’employeur de ses frais de procédure dans des contentieux touchant à ses missions ou son fonctionnement. En effet, le CHSCT est habilité à ester en justice, mais il n’a pas de ressources propres.

Dans un arrêt rendu le 2 décembre 2009 (Cass. soc., 2/12/2009, n° 08-18.409), la Cour de cassation définit largement les contours de ce droit à remboursement.

A la suite de l’effondrement d’un tronçon du terminal 2 E de l’aéroport de Roissy Charles de Gaulle et à l’ouverture d’une information judiciaire, le CHSCT de la direction sol de la société Air France s’est constitué partie civile. Cette constitution de partie civile a été déclarée irrecevable par décision du juge d’instruction, confirmée par arrêt de la chambre de l’instruction, approuvée par arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation, faute pour le CHSCT de justifier d’un préjudice direct et personnel résultant des infractions poursuivies.

Par la suite, le CHSCT a demandé à la société Air France le remboursement des frais de procédure engagés dans cette procédure pénale, ce que celle-ci a refusé.

Pour Air France, l’employeur n’a pas à prendre en charge les frais exposés par le CHSCT pour engager une action manifestement irrecevable au regard des dispositions de l’article 2 du Code de procédure pénale et pour exercer des voies de recours vaines à l’encontre des décisions ayant constaté cette irrecevabilité.

La Cour de cassation ne l’a pas entendu ainsi :

« Le CHSCT, qui a la personnalité morale, a le droit d’ester en justice. Il entre dans sa mission, aux termes de l’article L. 4612-1 du code du travail de contribuer à la protection de la santé et de la sécurité des travailleurs de l’établissement et de ceux mis à sa disposition par une entreprise extérieure. Il en résulte que si son action devant les juridictions pénales a été déclarée irrecevable en application de l’article 2 du code de procédure pénale, faute de préjudice direct et personnel né des infractions poursuivies, la cour d’appel, qui a constaté que cette action n’était pas étrangère à sa mission, en a déduit à bon droit qu’en l’absence d’abus, les frais de procédure exposés par le CHSCT qui n’a aucune ressource propre, devaient être pris en charge par l’employeur. »

C’est donc une conception large de la mission du CHSCT qui est retenue ici. Et, on comprend aussi que la Cour de cassation cherche une solution à la problématique résultant du fait que le CHSCT a le droit d’ester en justice mais n’a pas de ressources propres. Seule limite au droit d’être remboursé : l’abus de la part du CSHSCT.

A la suite de plaintes émanant de particuliers faisant état de l’absence de prise en compte par une société spécialisée dans la vente et la pose de fenêtres, de leurs demandes de ne plus faire l’objet de démarchage téléphonique, des membres de la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL) se rendaient les 31 mai et 1er juin 2005, au siège de cette société pour une mission de contrôle, comme le permet la loi du 6 janvier 1978 (modifiée par la loi du 6 août 2004).

La CNIL enjoignait par la suite à la société en cause de cesser d’utiliser une base de données non mise à jour et de prendre toutes mesures de nature à garantir qu’il soit systématiquement et immédiatement tenu compte de l’opposition exprimée à recevoir de la prospection commerciale.

A la suite de nouvelles visites de contrôles, la CNIL constatait que cette mise en demeure était restée sans effet. Elle infligeait alors à la société récalcitrante une sanction de 30 000 € et lui enjoignait de cesser d’utiliser le traitement de prospection commerciale tant qu’une nouvelle procédure efficace des demandes de radiation n’aurait pas été mise en place et notifiée à la commission.

La société ainsi sanctionnée saisissait la juridiction administrative aux fins d’obtenir l’annulation de cette délibération. Et… elle obtenait gain de cause pour irrégularité des opérations de contrôle.

En effet, pour l’exercice de ses missions, la CNIL dispose de pouvoirs importants (visites de locaux, droit de communication de documents, accès aux programmes informatiques, etc.). Mais ces pouvoirs ne sont pas sans limite, puisque notamment le responsable des lieux peut s’opposer à la visite, qui ne peut alors se dérouler que si le président du tribunal de grande instance du ressort l’autorise.

La question posée ici était : appartient-il à la CNIL d’informer le responsable des lieux de ce droit de refus dont il dispose ?

Aucun texte ne le prévoit pas. Mais, nous dit le Conseil d’Etat (CE 6/11/2009, n° 304300), aux termes d’un raisonnement parfaitement balancé, le droit d’opposition, contrepartie indispensable à l’étendue des pouvoirs de la CNIL, suppose pour être effectif le droit d’en être informé :

« En raison tant de l’ampleur de ces pouvoirs de visite des locaux professionnels et d’accès aux documents de toute nature qui s’y trouvent que de l’imprécision des dispositions qui les encadrent, cette ingérence ne pourrait être regardée comme proportionnée aux buts en vue desquelles elle a été exercée qu’à la condition d’être préalablement autorisée par un juge ; toutefois, la faculté du responsable des locaux de s’opposer à la visite, laquelle ne peut alors avoir lieu qu’avec l’autorisation et sous le contrôle du juge judiciaire, offre une garantie équivalente à l’autorisation préalable du juge ; une telle garantie ne présente néanmoins un caractère effectif que si le responsable des locaux ou le représentant qu’il a désigné à cette fin a été préalablement informé de son droit de s’opposer à la visite et mis à même de l’exercer. »

En l’espèce, et cela n’était pas contesté, le responsable des locaux ayant fait l’objet des contrôles au cours desquels la CNIL avait constaté les infractions, n’avait pas été informé de son droit de s’opposer à ces visites.

Un salarié d’un aéroclub prend acte de la rupture de son contrat de travail le 10 novembre 2005, reprochant à son employeur de ne pas lui fournir de travail ; celui-ci lui avait en effet notifié une mise à pied par téléphone le 1er novembre précédent et interdit l’accès aux locaux de l’entreprise, sans confirmer cependant la mise à pied par écrit, ni enclencher dans la foulée de procédure disciplinaire.

Le salarié obtient de la juridiction prud’homale des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la rupture de son contrat étant qualifiée d’imputable à l’employeur.

A juste titre estime la Cour de cassation (Cass. soc., 10/11/2009, n° 08-42.769) :

« La cour d’appel a constaté que l’employeur avait interdit au salarié, auquel une mise à pied annoncée par appel téléphonique n’avait pas été notifiée dans les formes légales, d’accéder à son lieu de travail les 8, 9, et 10 novembre 2005 et avait ainsi manqué à son obligation de fournir du travail à son salarié ; elle a ainsi souverainement estimé qu’en la circonstance, le manquement était suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat de travail à ses torts. »

Un employeur ne peut donc pas interdite à son salarié d’accéder à l’entreprise sur la seule base d’une mise à pied verbale. S‘il le fait, il commet une faute qui autorise le salarié à prendre acte de la rupture de son contrat de travail à ses torts.

Sous le visa des articles 1382 du code civil et 12 du code de procédure civile, la Cour de cassation dit non à l’euro symbolique (Cass. soc., 18/11/2009, n° 08-43.523) .

Dans une procédure de contestation par un salarié de son licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement, le syndicat SCERAO CFDT était intervenu volontairement à la procédure. Le licenciement était jugé sans cause réelle et sérieuse, et la Cour d’appel avait déclaré l’intervention du syndicat recevable, estimant que l’employeur avait porté préjudice à l’intérêt collectif de la profession. Mais, à l’égard du syndicat, elle limitait la condamnation de l’employeur à payer la somme de un euro de dommages intérêts à titre symbolique.

Elle est censurée par la Cour de cassation :

« En statuant ainsi en se bornant à allouer une somme à titre symbolique, la cour d’appel qui n’a pas procédé comme il lui appartenait à l’évaluation du préjudice réel subi par le syndicat, a violé les textes susvisés ».

Dès lors qu’il avait été admis que la violation par l’employeur de son obligation légale de reclassement portait préjudice à l’intérêt de l’ensemble de la profession, la Cour ne pouvait allouer une somme expressément qualifiée de symbolique sans méconnaître le principe de la réparation intégrale.