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Pour rappel, en vertu de l’article L. 5212-10 du Code du travail, les établissements de plus de 20 salariés qui, pendant une période supérieure à 3 ans, n’ont réalisé aucune action positive au titre de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés (OETH), doivent acquitter une « surcontribution » réévaluée à 1 500 fois le SMIC horaire par unité manquante.
Cette règle est applicable à compter du 1er janvier 2010 pour l’OETH due au titre de l’année 2009.
On entend par action positive : l’emploi d’un bénéficiaire de l’OETH en contrat à durée indéterminée, en CDD, en contrat d’intérim ou de mise à disposition ; la conclusion d’un contrat de fournitures de sous-traitance ou de prestations de services avec des entreprises adaptées, ou des établissements ou services d’aide par le travail ; la conclusion d’un accord collectif spécifique à l’emploi des travailleurs handicapés.

Le Gouvernement vient de décider d’accorder un délai supplémentaire aux établissements employant entre 20 et 49 salariés, pour le paiement de la contribution majorée et ce, en raison du « contexte économique exceptionnel et des difficultés spécifiques qu’ils rencontrent pour remplir leur obligation d’emploi de travailleurs handicapés » (lettre ministérielle du 29 janvier 2010). Ces entreprises ont donc jusqu’au 30 juin 2010 pour réaliser des actions positives et se trouver ainsi exonérées du paiement de la surcontribution.

L’Administration précise que les établissements qui souhaitent bénéficier de cette mesure, devront adresser au plus tard le 31 juillet 2010 :
- leur DOETH 2009 à la DDTEFP, accompagnée d’une déclaration sur l’honneur attestant ou non de la réalisation d’une action positive au cours du 1er semestre 2010 ; ils ne devront pas mentionner d’action positive dans la déclaration 2009, celle-ci étant valorisable qu’au titre de l’OETH 2010 ;
- leur contribution à l’AGEFIPH : la contribution normale en cas d’action positive (400, 500 ou 600 fois le SMIC horaire par unité manquante) ou la contribution majorée en l’absence d’action positive (1500 fois le SMIC horaire).
La circulaire précise qu’à défaut de déclaration sur l’honneur attestant de la réalisation d’une action positive, l’action ne pourra être retenue et la contribution sera majorée.

Un salarié employé en qualité d’attaché commercial, reçoit le 16 novembre 2005 une lettre de son employeur lui proposant la modification du mode de calcul de ses commissions en raison de difficultés économiques. Suite à son refus, le salarié fait l’objet d’un licenciement économique par lettre du 3 janvier 2006.

Il saisit la juridiction prud’homale pour contester la régularité de son licenciement. Il fait notamment valoir que son employeur n’a pas respecté son obligation de reclassement en ne lui proposant pas des postes de commerciaux alors qu’une annonce était parue dans la presse locale.

La Cour d’appel juge le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et écarte ce grief : s’il existait, selon l’annonce publiée fin novembre 2005 dans la presse locale, des emplois disponibles de commerciaux à pourvoir, le reclassement de l’intéressé dans l’entreprise ne pouvait se faire qu’aux nouvelles conditions proposées par l’employeur conformément au projet d’avenant qui lui avait été soumis et qu’il avait refusé. Dès lors, en concluait avec bon sens la cour d’appel, ayant refusé ces nouvelles conditions, son reclassement était impossible.

Las ! Au visa de l’article 1233-4 du Code du travail, la Cour de cassation censure cette analyse (Cass. soc. 25/11/2009, n° 08-42.755) :

« Attendu, cependant, que la proposition d’une modification du contrat de travail que le salarié peut toujours refuser, ne dispense pas l’employeur de son obligation de reclassement. En statuant comme elle a fait, alors que l’employeur étant tenu de proposer au salarié dont le licenciement était envisagé tous les emplois disponibles de la même catégorie ou, à défaut, d’une catégorie inférieure sans pouvoir limiter ses offres en fonction de la volonté présumée de l’intéressé de les refuser, la Cour d’appel a violé le texte susvisé ».

La pilule a dû être amère pour l’employeur…

Avec du recul, on comprend que la Cour de cassation veuille éviter les solutions basées sur la volonté présumée du salarié.

La prudence commande donc de proposer à titre de reclassement le poste refusé par l’intéressé au titre de la modification du contrat de travail.

En octobre 2004, deux salariés employés par la société Open Cascade sont transférés à une autre, la société Siget, en application de l’article L.122-12 alinéa 2 du Code du travail (aujourd’hui codifié à l’article L.1224-1).

Ils obtiennent de la Cour d’appel de Paris la condamnation de leur employeur d’origine à leur payer des dommages et intérêts pour défaut d’information préalable au transfert de leurs contrats de travail.
Cette condamnation est prononcée sur le fondement de la directive n° 2001 / 23 / CE du 12 mars 2001, laquelle prévoit qu’en cas de modification dans la situation juridique de l’employeur, lorsqu’il n’y a pas de représentants du personnel dans l’entreprise, les travailleurs concernés par le transfert doivent être informés préalablement, de la date fixée ou proposée pour le transfert, du motif du transfert, des conséquences juridiques économiques ou sociales du transfert pour les travailleurs et des mesures envisagées à l’égard de ces derniers. Constatant que l’entreprise en l’espèce n’avait pas de représentants du personnel et qu’elle avait omis de donner ces informations préalables, la Cour en conclut que les salariés ont subi un préjudice devant être réparé.

Elle est censurée par la Cour de cassation (Cass. soc., 18/11/2009, n° 08-43.397) :

« L’article 7, alinéa 6, de la directive susvisée, invoqué par les salariés, n’a pas été transposé en droit interne, de sorte qu’il ne pouvait créer d’obligation à la charge de la société Open Cascade. »

En effet, les directives s’adressent aux Etats. Par conséquent, tant qu’elle n’est pas transposée en droit interne, une directive n’a pas d’effet sur les citoyens, qui ne peuvent être contraints de l’appliquer.

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Un salarié d’un aéroclub prend acte de la rupture de son contrat de travail le 10 novembre 2005, reprochant à son employeur de ne pas lui fournir de travail ; celui-ci lui avait en effet notifié une mise à pied par téléphone le 1er novembre précédent et interdit l’accès aux locaux de l’entreprise, sans confirmer cependant la mise à pied par écrit, ni enclencher dans la foulée de procédure disciplinaire.

Le salarié obtient de la juridiction prud’homale des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la rupture de son contrat étant qualifiée d’imputable à l’employeur.

A juste titre estime la Cour de cassation (Cass. soc., 10/11/2009, n° 08-42.769) :

« La cour d’appel a constaté que l’employeur avait interdit au salarié, auquel une mise à pied annoncée par appel téléphonique n’avait pas été notifiée dans les formes légales, d’accéder à son lieu de travail les 8, 9, et 10 novembre 2005 et avait ainsi manqué à son obligation de fournir du travail à son salarié ; elle a ainsi souverainement estimé qu’en la circonstance, le manquement était suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat de travail à ses torts. »

Un employeur ne peut donc pas interdite à son salarié d’accéder à l’entreprise sur la seule base d’une mise à pied verbale. S‘il le fait, il commet une faute qui autorise le salarié à prendre acte de la rupture de son contrat de travail à ses torts.

Sous le visa des articles 1382 du code civil et 12 du code de procédure civile, la Cour de cassation dit non à l’euro symbolique (Cass. soc., 18/11/2009, n° 08-43.523) .

Dans une procédure de contestation par un salarié de son licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement, le syndicat SCERAO CFDT était intervenu volontairement à la procédure. Le licenciement était jugé sans cause réelle et sérieuse, et la Cour d’appel avait déclaré l’intervention du syndicat recevable, estimant que l’employeur avait porté préjudice à l’intérêt collectif de la profession. Mais, à l’égard du syndicat, elle limitait la condamnation de l’employeur à payer la somme de un euro de dommages intérêts à titre symbolique.

Elle est censurée par la Cour de cassation :

« En statuant ainsi en se bornant à allouer une somme à titre symbolique, la cour d’appel qui n’a pas procédé comme il lui appartenait à l’évaluation du préjudice réel subi par le syndicat, a violé les textes susvisés ».

Dès lors qu’il avait été admis que la violation par l’employeur de son obligation légale de reclassement portait préjudice à l’intérêt de l’ensemble de la profession, la Cour ne pouvait allouer une somme expressément qualifiée de symbolique sans méconnaître le principe de la réparation intégrale.

Un décret du 27 novembre 2009 (D. n° 2009-1457) prolonge jusqu’au 30 juin 2010 la prime à l’embauche sous contrat à durée indéterminée de jeunes stagiaires, qui avait été instaurée par un décret du 15 juin 2009 (D. n° 2009-692 du 15/06/2009).

On rappellera que cette prime est de 3 000 € et qu’elle est octroyée aux employeurs qui embauchent, en CDI à temps plein ou à temps partiel égal ou supérieur à un mi-temps, des jeunes âgés de moins de 26 ans à la date de la conclusion du contrat de travail, ayant effectué au sein de la structure procédant à l’embauche, un ou plusieurs stages conventionnés d’une durée cumulée d’au moins huit semaines.

La prime ne peut être accordée lorsque l’établissement dans lequel a lieu l’embauche a procédé, dans les six mois qui précèdent, à un licenciement pour motif économique sur le poste pourvu par le recrutement ; ni lorsque l’employeur n’est pas à jour de ses obligations déclaratives et de paiement à l’égard des organismes de recouvrement des cotisations et des contributions de sécurité sociale ou d’assurance chômage.

La prime est versée, par moitié, en deux fois à l’employeur : la première moitié est versée dans le mois suivant la date de réception de son dossier complet de demande ; la seconde moitié est versée, dès lors que le contrat de travail du jeune a été maintenu pendant au minimum six mois.

Il est courant de stipuler dans les clauses de non concurrence, que l’employeur pourra renoncer au jeu de la clause (et en conséquence se libérer de l’obligation de payer la contrepartie financière), à la condition d’en informer le salarié dans un certain délai.

Dans l’affaire jugée par la Cour de cassation le 14 octobre 2009 (Cass. soc. 14/10/2009, n° 08-44.052), le contrat indiquait que cette renonciation devait intervenir « au plus tard à la date de rupture du contrat de travail ».
L’employeur mettait fin au contrat en cours de période d’essai par un courrier remis au salarié le 11 août 2004, avec effet au 13 suivant. Il renonçait au bénéfice de la clause de non concurrence, non pas dans cette lettre, mais par une autre lettre remise au salarié le 13 août 2004.

Erreur fatale ! Il est condamné à payer au salarié la contrepartie financière de la clause de non concurrence.

L’employeur soutenait que le délai de renonciation à la clause de non concurrence avait été fixé par le contrat à la date de rupture du contrat de travail et non à la date de notification de la rupture. Or, il avait reporté l’effet de la rupture au 13 août.

Mais, lui répond la Cour de cassation, la rupture d’un contrat de travail se situe à la date où l’employeur a manifesté sa volonté d’y mettre fin, soit en l’occurrence le 11 août 2004 ; peu importe que l’employeur ait différé lui-même la prise d’effet de la rupture au 13 août.

Conclusion : la renonciation de l’employeur au bénéfice de la clause de non concurrence était tardive.