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En matière de formation, selon l’article L.6321-1 du Code du travail, « l’’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations. »

Le manquement de l’employeur à cette obligation peut le conduire à devoir des dommages et intérêts.
Illustration avec un arrêt du 2 mars 2010 (Cass. soc. 02/03/2010, n° 09-40.914, 09-40.915, 09-40.916, 09-40.917)

Des salariés, employés en qualité de garçons de cuisine depuis plus de 20 ans par la société de la Tour Lafayette venant aux droits de la société des Hôtels Concorde, demandaient des dommages-intérêts pour absence de formation professionnelle et d’évolution de carrière. Ils faisaient valoir que pendant tout leur contrat au sein de la société, aucune formation ne leur avait été proposée notamment pour combattre leur illettrisme du fait de leur origine malienne et qu’ils n’ont donc pu évoluer au sein de l’entreprise.

Déboutés par les juges du fond, ils sont entendus par la Cour de cassation qui statue au visa de l’article L.6321-1 précité :

« le fait que les salariés n’avaient bénéficié d’aucune formation professionnelle continue pendant toute la durée de leur emploi dans l’entreprise établit un manquement de l’employeur à son obligation de veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi, entraînant pour les intéressés un préjudice qu’il appartient au juge d’évaluer. »

Assurément, l’employeur ne peut pas se désintéresser de l’avenir professionnel de ses salariés, notamment lorsque la durée de la collaboration est longue.

Selon l’article L. 3121-3 du code du travail, les contreparties au  temps nécessaire aux opérations d’habillage et de déshabillage sont accordées soit sous forme de repos, soit sous forme financière, lorsque le port d’une tenue de travail est imposé par des dispositions légales, par des stipulations conventionnelles, le règlement intérieur ou le contrat de travail et que l’habillage et le déshabillage doivent être réalisés dans l’entreprise ou sur le lieu de travail.

Dans un arrêt du 17 février 2010 (Cass. soc., 17/02/2010, n° 08-44.343), la Cour de cassation rappelle que le bénéfice de ces contreparties est subordonné à la réalisation des deux conditions cumulatives prévues par le  texte, et que tel n’est pas le cas lorsque le salarié exerce librement son choix de revêtir l’uniforme sur le lieu de travail .

Il s’agissait en l’espèce de conducteurs d’autobus d’Intrabus Orly, tenus en vertu de leur contrat de travail au port d’une tenue de travail comportant l’insigne et le logo de l’entreprise sur la chemise et la veste bleu marine. La Cour d’appel avait considéré qu’ils devaient s’habiller dans l’entreprise dès lors que s’ils mettaient leur uniforme à leur domicile, ils auraient été contraint « d’effectuer le trajet sous le regard du public qui reconnaîtra leur appartenance professionnelle et qu’ils sont en droit de préférer circuler anonymement, revêtus de la tenue de leur choix tant qu’ils ne sont pas sous la subordination de leur employeur et donc de pouvoir ne revêtir leur tenue de travail que dans l’enceinte de l’entreprise sans être privés de la contrepartie légale. »

La Cour de cassation censure cette analyse :

« En statuant ainsi, alors qu’il ressortait de ses propres constatations que les salariés, astreints en vertu du contrat de travail au port d’une tenue de service, exerçaient le libre choix de la revêtir et de l’enlever, ou non, sur leur lieu de travail, la cour d’appel a violé le texte susvisé »

On peut parfaitement comprendre que, pour des raisons personnelles, un individu préfère ne pas circuler hors enceinte de l’entreprise dans sa tenue de travail. Cependant, le droit à contrepartie suppose que le salarié soit obligé de s’habiller sur le lieu de travail. Dès lors qu’il lui est laissé une liberté de choix, ce qui était le cas en l’espèce puisque c’étaient des considérations personnelles aux conducteurs qui leur faisaient choisir un habillage dans l’entreprise, la contrepartie n’est pas due.

Le Code du travail impose à l’employeur de mentionner dans la lettre de licenciement les droits acquis par le salarié au titre du DIF, sans pour autant prévoir de sanction en cas de manquement à cette obligation.

Dans un arrêt rendu le 17 février 2010 (Cass. soc., 17/02/2010, n° 08-45.382), la Cour de cassation approuve la Cour d’appel d’avoir condamné une société à verser à son ancienne salariée des dommages-intérêts pour non-respect de ces dispositions.

L’employeur se défendait en soulignant que la salariée ne prouvait pas avoir subi un préjudice directement causé par ce manquement.

Argument vain :

« La cour d’appel a justement retenu que le manquement de l’employeur à son obligation d’informer le salarié qu’il licencie de ses droits en matière de droit individuel à la formation lui causait nécessairement un préjudice dont elle a apprécié souveraineté le montant. »

L’adverbe « nécessairement » utilisé par la Cour de cassation signifie que le salarié n’a pas à justifier du préjudice subi par l’absence de mention des droits acquis au titre du DIF dans la lettre de rupture. Les juges qui constatent l’omission doivent lui accorder une indemnité et en fixer le montant.

Dans l’affaire en cause, les juges avaient alloué à la salariée à ce titre une somme de 500 €.

Le portage salarial s’est développé sans cadre légal jusqu’à la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008.

Depuis cette loi, l’article L.1251-64 du Code du travail dispose :
« Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle. »

Dans le prolongement de ce texte, la Cour de cassation affirme avec force, dans deux arrêts du 17 février 2010, que les salariés portés relèvent des dispositions d’ordre public du Code du travail (Cass. soc., 17/02/2010, n° 08-45.298 et n° 08-40.671).

Dans la première affaire, un maçon engagé par une société de portage dans le bâtiment avait été licencié pour être demeuré sans activité pendant deux mois consécutif. La société de portage se prévalait d’une charte de collaboration annexée au contrat de travail, laquelle prévoyait que le collaborateur devait rechercher ses missions. Elle ajoutait que selon son dossier d’inscription, il devait réaliser la somme de 500 euros de marge par mois, objectif qu’il n’avait pas atteint.
Donnant son plein effet à la charte, la Cour d’appel de Pau validait le licenciement.

Dans la seconde affaire, concernant la même société de portage, il s’agissait d’un tailleur de pierre embauché selon un CDI dit « à temps choisi ». Licencié pour non réalisation d’objectifs, il saisissait la juridiction prud’homale de diverses demandes et sollicitait notamment la requalification de son contrat en contrat à temps complet avec rappel de salaire. Comme la Cour de Pau, la Cour d’appel de Toulouse appliquait la charte, qui prévoyait une durée minimale de travail symbolique de 4 heures par mois et rendait de ce fait le salarié autonome dans la gestion de son emploi du temps.

Elles sont toutes deux sanctionnées par la Cour de cassation qui rappelle :
-    dans le 1er cas, que le contrat de travail comporte pour l’employeur l’obligation de fournir du travail au salarié
-    dans le 2nd cas que, sauf exceptions prévues par la loi, il ne peut être dérogé par l’employeur à l’obligation de mentionner, dans le contrat de travail à temps partiel, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

Dans deux arrêts du 3 février 2010 (Cass. soc., 03/02/2010, n°08-40.144 et n° 08-44.019), la Cour de cassation rappelle sa position en matière de harcèlement et violences au travail au regard de l’obligation de sécurité de résultat pesant sur l’employeur.

1er arrêt (n° 08-40.144) :

« L’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation lorsqu’un salarié est victime sur le lieu de travail de violences physiques ou morales, exercées par l’un ou l’autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements. »

2ème arrêt (08-44.019) :

« L’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation, lorsqu’un salarié est victime sur le lieu de travail d’agissements de harcèlement moral ou sexuel exercés par l’un ou l’autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements. »

Les faits relatés dans ces deux arrêts laissent pourtant apparaître la diligence de l’employeur :

Dans la 1ère affaire, à la suite d’un incident survenu le 19 août 2003 avec le directeur de l’établissement, la salariée concernée avait été mutée dans un autre établissement. Elle prenait néanmoins acte de la rupture de son contrat de travail le 3 décembre 2003 en formulant divers griefs à son employeur.
La Cour d’appel ne suivait pas l’argumentation de la salariée et jugeait que la prise d’acte devait en l’espèce produire les effets d’une démission. Elle retenait notamment dans son arrêt : « que l’employeur n’encourt une obligation de sécurité de résultat que dans l’hypothèse où, ne pouvant ignorer le danger auquel était exposé le salarié, il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver ; qu’en l’absence de tout précédent de son directeur, l’employeur était dans l’incapacité absolue de prévenir l’altercation du 19 août ; qu’ayant connaissance des faits, à tout le moins de l’emportement du directeur de l’hôtel, qui a toujours contesté les actes de violence, commis en l’absence de tout témoin, la société Les Hôtels de Paris a délivré à ce salarié un avertissement, puis, pour prévenir tout nouvel incident, muté la salariée dans l’établissement Péreire, comme l’autorisait son contrat de travail ; que devant les réserves encore émises par la salariée pour des raisons familiales, elle déplaçait le directeur à la résidence Monceau Etoile ; que dans ces conditions, ayant pris la mesure de la difficulté, la société a adopté l’attitude d’un employeur responsable pour prévenir tout nouveau conflit entre les antagonistes et qu’aucun reproche ne saurait lui être adressé de ce chef. »

Dans la seconde affaire, la salariée engagée en décembre 2002, prenait acte de la rupture de son contrat de travail le 31 mars 2005, reprochant à l’employeur de n’avoir pas pris ses responsabilités pour la protéger de harcèlements moral puis sexuel qu’elle subissait d’un directeur associé.
Là aussi, la Cour d’appel disait que la rupture devait produire les effets d’une démission, retenant que « dès le moment où l’employeur a eu connaissance de la teneur des écrits adressés par M. Y… à Mme X… et de la « détresse », selon ses propres expressions qui en résultait pour celle-ci, il a mis en œuvre des mesures conservatrices et protectrices destinées à permettre à la salariée de poursuivre son activité professionnelle au sein de la société en toute sérénité et sécurité, que le reproche fait par la salariée à l’employeur de n’avoir pas sanctionné M. Y… au mépris des dispositions de l’article L. 1152-5 du code du travail ne peut être retenu, M. Y… ayant démissionné de lui-même et quitté la société, que les mesures prises par l’employeur étaient adaptées à la situation. »

Las ! Pour la Cour de cassation, le simple fait qu’une situation de violence ou de harcèlement se produise caractérise un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat. Elle entend ainsi inciter les employeurs à prévenir plutôt que guérir.

On le sait, l’obligation de reclassement s’exerce dans le groupe.
Est-ce à dire que les sociétés du groupe, qui ne sont pas employeurs mais au sein desquelles des solutions de reclassement doivent être recherchées, sont elles-mêmes débitrices envers les salariés licenciés ?

Non, répond la Cour de cassation dans un arrêt du 13 janvier 2010 (Cass. soc., 13/01/2010, n° 08-15.776), rendu à propos d’une société en liquidation judiciaire, appartenant à un groupe agroalimentaire italien spécialisé dans la fabrication des chips.

Le liquidateur judiciaire avait établi un plan de sauvegarde de l’emploi que le juge des référés avait déclaré insuffisant. Devant présenter un nouveau plan, le liquidateur avait engagé devant le tribunal de grande instance une action contre des sociétés du groupe pour qu’elles lui fournissent les moyens d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi satisfaisant aux exigences légales. De leur côté, les salariés avaient obtenu la saisie conservatoire de la marque Flodor à l’encontre de l’une des sociétés du groupe, la société San Carlo.

La question posée ici était celle de la validité de la saisie dont la mainlevée était sollicitée.

Sensible à l’impasse dans laquelle se trouvait le liquidateur, contraint de présenter un plan de sauvegarde de l’emploi suffisant avec des solutions de reclassement, mais sans levier de pression sur les sociétés du groupe au sein desquelles devait s’exercer ce reclassement, la Cour d’appel de Paris validait la saisie, estimant que les salariés justifiaient d’une créance indemnitaire paraissant fondée en son principe à l’encontre de la société San Carlo. La Cour d’appel soulignait que «  le liquidateur, tenu d’établir et de mettre en œuvre un plan de sauvegarde de l’emploi en fonction des moyens du groupe, ne peut mobiliser les moyens du groupe, sur lequel il ne dispose d’aucun pouvoir ». Elle en concluait que chacune des sociétés du groupe était tenue de mobiliser ses propres possibilités de reclassement, et notamment la société San Carlo apparemment la plus à même de répondre aux sollicitations du liquidateur. Par son inertie, elle avait « à l’évidence causé aux salariés licenciés un préjudice qui ne pouvait être évalué pour chacun d’eux à une somme inférieure à 34 000 euros ».

La Cour de cassation censure cette analyse :

« L’obligation de reclasser les salariés dont le licenciement est envisagé et d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi répondant aux moyens du groupe n’incombe qu’à l’employeur ; il en résulte qu’une société relevant du même groupe que l’employeur n’est pas, en cette seule qualité, débitrice envers les salariés qui sont au service de ce dernier d’une obligation de reclassement et qu’elle ne répond pas, à leur égard, des conséquences d’une insuffisance des mesures de reclassement prévues dans un plan de sauvegarde de l’emploi ».

La solution de la Cour de cassation est juridiquement totalement fondée : l’employeur est le seul débiteur des obligations posées par le Code du travail et le groupe n’a pas la personnalité juridique.
Il n’en demeure pas moins que cette affaire révèle la difficulté à assurer l’effectivité de l’obligation de reclassement dans les groupes étrangers. Il est fréquent en effet lorsque la société employeur appartient à un groupe étranger qu’elle se heurte à des difficultés pratiques importantes dans la recherche effective de solutions de reclassement. Et, au final, c’est la société employeur qui se trouvera condamnée pour non respect de l’obligation de reclassement.

Pour rappel, en vertu de l’article L. 5212-10 du Code du travail, les établissements de plus de 20 salariés qui, pendant une période supérieure à 3 ans, n’ont réalisé aucune action positive au titre de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés (OETH), doivent acquitter une « surcontribution » réévaluée à 1 500 fois le SMIC horaire par unité manquante.
Cette règle est applicable à compter du 1er janvier 2010 pour l’OETH due au titre de l’année 2009.
On entend par action positive : l’emploi d’un bénéficiaire de l’OETH en contrat à durée indéterminée, en CDD, en contrat d’intérim ou de mise à disposition ; la conclusion d’un contrat de fournitures de sous-traitance ou de prestations de services avec des entreprises adaptées, ou des établissements ou services d’aide par le travail ; la conclusion d’un accord collectif spécifique à l’emploi des travailleurs handicapés.

Le Gouvernement vient de décider d’accorder un délai supplémentaire aux établissements employant entre 20 et 49 salariés, pour le paiement de la contribution majorée et ce, en raison du « contexte économique exceptionnel et des difficultés spécifiques qu’ils rencontrent pour remplir leur obligation d’emploi de travailleurs handicapés » (lettre ministérielle du 29 janvier 2010). Ces entreprises ont donc jusqu’au 30 juin 2010 pour réaliser des actions positives et se trouver ainsi exonérées du paiement de la surcontribution.

L’Administration précise que les établissements qui souhaitent bénéficier de cette mesure, devront adresser au plus tard le 31 juillet 2010 :
- leur DOETH 2009 à la DDTEFP, accompagnée d’une déclaration sur l’honneur attestant ou non de la réalisation d’une action positive au cours du 1er semestre 2010 ; ils ne devront pas mentionner d’action positive dans la déclaration 2009, celle-ci étant valorisable qu’au titre de l’OETH 2010 ;
- leur contribution à l’AGEFIPH : la contribution normale en cas d’action positive (400, 500 ou 600 fois le SMIC horaire par unité manquante) ou la contribution majorée en l’absence d’action positive (1500 fois le SMIC horaire).
La circulaire précise qu’à défaut de déclaration sur l’honneur attestant de la réalisation d’une action positive, l’action ne pourra être retenue et la contribution sera majorée.