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Le portage salarial relève des dispositions d’ordre public du Code du travail
Le portage salarial s’est développé sans cadre légal jusqu’à la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008.
Depuis cette loi, l’article L.1251-64 du Code du travail dispose :
« Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle. »
Dans le prolongement de ce texte, la Cour de cassation affirme avec force, dans deux arrêts du 17 février 2010, que les salariés portés relèvent des dispositions d’ordre public du Code du travail (Cass. soc., 17/02/2010, n° 08-45.298 et n° 08-40.671).
Dans la première affaire, un maçon engagé par une société de portage dans le bâtiment avait été licencié pour être demeuré sans activité pendant deux mois consécutif. La société de portage se prévalait d’une charte de collaboration annexée au contrat de travail, laquelle prévoyait que le collaborateur devait rechercher ses missions. Elle ajoutait que selon son dossier d’inscription, il devait réaliser la somme de 500 euros de marge par mois, objectif qu’il n’avait pas atteint.
Donnant son plein effet à la charte, la Cour d’appel de Pau validait le licenciement.
Dans la seconde affaire, concernant la même société de portage, il s’agissait d’un tailleur de pierre embauché selon un CDI dit « à temps choisi ». Licencié pour non réalisation d’objectifs, il saisissait la juridiction prud’homale de diverses demandes et sollicitait notamment la requalification de son contrat en contrat à temps complet avec rappel de salaire. Comme la Cour de Pau, la Cour d’appel de Toulouse appliquait la charte, qui prévoyait une durée minimale de travail symbolique de 4 heures par mois et rendait de ce fait le salarié autonome dans la gestion de son emploi du temps.
Elles sont toutes deux sanctionnées par la Cour de cassation qui rappelle :
- dans le 1er cas, que le contrat de travail comporte pour l’employeur l’obligation de fournir du travail au salarié
- dans le 2nd cas que, sauf exceptions prévues par la loi, il ne peut être dérogé par l’employeur à l’obligation de mentionner, dans le contrat de travail à temps partiel, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.
Rupture conventionnelle : c’est le plus souvent l’indemnité conventionnelle de licenciement qu’il faut verser
On se souvient que l’avenant n° 4 du 18 mai 2009 (avenant à l’ANI du 11 janvier 2008) avait précisé que l’employeur devait verser, en cas de rupture conventionnelle du contrat de travail, une indemnité au moins égale à l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective applicable si celle-ci était supérieure à l’indemnité légale de licenciement.
Cette disposition n’était cependant applicable, depuis le 17 juin 2009, qu’aux entreprises adhérant à l’une des organisations patronales signataires de l’avenant (Medef, CGPME, UPA).
Un arrêté du 26 novembre 2009 portant extension de cet avenant en rend les dispositions obligatoires, à partir du 27 novembre 2009, pour tous les employeurs compris dans le champ d’application de l’accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008 (Arr. du 26/11/2009, JO 27/11/2009, p.20529).
En revanche, dans l’attente d’un arrêté d’élargissement, cette disposition n’est toujours pas obligatoire pour les entreprises dont l’activité ne relève pas du champ d’application de l’ANI (professions libérales et agriculture), qui peuvent alors se contenter de verser l’indemnité légale de licenciement.
Les DIRECCTE : Règles d’organisation et missions
Un décret du 10 novembre 2009 (Décret n° 2009-1377) fixe les règles d’organisation et les missions des directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE), sauf en Ile de France et dans les régions d’Outre-Mer.
Les DIRECCTE sont des services déconcentrés communs au ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi et au ministère du travail, des relations sociales, de la famille, de la solidarité et de la ville.
Chaque DIRECCTE comprend des unités territoriales dont le ressort n’est pas nécessairement territorial et qui comportent des sections d’inspection du travail.
Les DIRECCTE sont chargées dans leur ressort :
1° de la politique du travail et des actions d’inspection de la législation du travail ;
2° des actions de développement des entreprises et de l’emploi, notamment dans les domaines de l’innovation et de la compétitivité des entreprises, en France et à l’étranger, du marché du travail, de la formation professionnelle continue, de l’industrie, du commerce, de l’artisanat, des professions libérales, des services et du tourisme, ainsi que de celles, définies par le ministre chargé de l’économie, dans les domaines de l’intelligence économique et, en ce qui la concerne, de la sécurité économique ;
3° des actions de contrôle du bon fonctionnement des marchés et des relations commerciales entre entreprises, de protection économique des consommateurs et de sécurité des consommateurs ainsi que de contrôle dans le domaine de la métrologie.
Pour sa part, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi a pour mission, dans le cadre des directives du directeur général du travail, de :
1° mettre en œuvre au plan régional la politique définie par les pouvoirs publics afin d’améliorer les relations collectives et individuelles et les conditions de travail dans les entreprises ;
2° définir les orientations générales des actions d’inspection de la législation du travail, qu’il organise, coordonne, suit et évalue ;
3° coordonner l’action de ses services avec les autres services de l’Etat et les organismes chargés de la prévention ou du contrôle, en matière d’inspection de la législation du travail, de prévention des risques professionnels et d’amélioration des conditions de travail. A ce titre, il est tenu informé par l’Agence nationale pour l’amélioration des conditions de travail de ses interventions dans la région ;
4° assurer le suivi de la négociation collective dans les entreprises et au niveau territorial ;
5° suivre les relations avec les autorités judiciaires, sous réserve des attributions confiées par la loi aux inspecteurs du travail ;
6° exercer les pouvoirs propres qui lui sont conférés par les dispositions en vigueur ou sur le fondement de telles dispositions.
Pour l’exercice de ses compétences en matière d’actions d’inspection de la législation du travail, il peut déléguer sa signature au chef du pôle en charge des questions de travail et aux responsables d’unités territoriales chargées des politiques du travail, de l’emploi, de la formation professionnelle et de développement des entreprises.
La réforme prend effet dans chaque région à la date de création de la DIRECCTE et, au plus tard, le 1er juillet 2010.