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Dans les entreprises dépourvues de représentants du personnel, les salariés ont la possibilité de se faire assister lors de l’entretien préalable à licenciement par un conseiller extérieur à l’entreprise, inscrit sur une liste établie par le préfet.

Sous l’empire de l’ancienne codification, ces conseillers du salarié bénéficiaient expressément de la même protection contre le licenciement que les délégués syndicaux. Il en résultait qu’ils étaient protégés pendant la durée de leur inscription sur la liste d’une part et, s’ils avaient exercé leurs fonctions pendant un an au moins, pendant une durée de 12 mois suivant la fin de leurs fonctions, d’autre part.

A la suite de la recodification, le renvoi express aux dispositions applicables aux délégués syndicaux a disparu…

Qu’en déduire ?

Un employeur qui avait licencié un ancien conseiller du salarié à l’intérieur de la période de 12 mois suivant la fin de ses fonctions, sans recourir à l’autorisation de l’inspection du travail, soutenait qu’aucune disposition ne prévoyait la prorogation de la période de protection au terme du mandat.

Peine perdue ! La Cour de cassation comble ce vide juridique en faisant application du principe selon lequel la recodification s’est faite à droit constant (Cass. soc., 27/01/2010, n° 08-44.376) :

« Mais attendu que, sauf dispositions expresses contraires, la recodification est intervenue à droit constant ; qu’il en résulte que s’appliquent au conseiller du salarié les dispositions de l’article L. 2411-3 du code du travail relatives à la durée de la protection d’un délégué syndical ; Attendu dès lors que la cour d’appel, qui a constaté que les fonctions de conseiller du salarié que M. X… avait exercées pendant plus de douze mois avaient pris fin le 21 février 2007, a exactement décidé que le licenciement intervenu en novembre 2007 sans l’autorisation de l’inspecteur du travail constituait un trouble manifestement illicite. »

Une contestation qui porte sur la durée des mandats issus d’élections qui se sont déroulées en application d’un protocole préélectoral réduisant cette durée à deux ans, n’est recevable que si elle est introduite dans un délai de quinze jours suivant ces élections.

Telle est la position prise par la Cour de cassation dans une affaire tranchée le 16 décembre 2009 (Cass. soc., 16/12/2009, n° 09-60.149).

En l’espèce, le protocole électoral qui avait fixé la durée des mandats à deux ans avait été conclu en 2007. Un nouveau processus électoral était engagé en 2009, aboutissant à la signature, le 10 février 2009, d’un protocole préélectoral fixant à nouveau les mandats pour deux ans.

Contestant la fixation des mandats à deux ans, la CFDT saisissait le tribunal d’instance de Chartres aux fins qu’il soit constaté que les mandats des représentants élus en 2007 n’expiraient qu’en 2011 et que soient annulées les opérations électorales engagées en 2009.

Il est déclaré irrecevable, le Tribunal d’instance faisant application du délai de forclusion de 15 jours prévu pour la contestation des opérations électorales (article R.2314-28 du Code du travail).

Le syndicat CFDT soutenait que sa contestation ne portait pas sur la validité du protocole électoral de 2007 mais sur ses effets en 2009 (à savoir l’expiration des mandats des élus de 2007) et qu’il relevait donc des délais de droit commun et non des règles propres aux élections professionnelles.

En vain, la Cour de cassation soumettant cette contestation au délai prévu pour contester les élections.

Dans un arrêt du 7 décembre 2009 (CE, 4e et 5e ss-sect., 7 déc. 2009, n° 315588), le Conseil d’État précise que la demande d’autorisation de licenciement et la décision de l’inspecteur du travail autorisant le licenciement d’un salarié protégé doivent porter mention de chacun des mandats détenus par l’intéressé.

En effet, explique le Conseil d’Etat :

« Pour opérer les contrôles auxquels elle est tenue de procéder lorsqu’elle statue sur une demande d’autorisation de licenciement, l’autorité administrative doit prendre en compte chacune des fonctions représentatives du salarié ; par suite, il appartient à l’employeur de porter à sa connaissance l’ensemble des mandats détenus par l’intéressé. »

En l’espèce, la demande d’autorisation de licenciement mentionnait la qualité de délégué du personnel suppléant du salarié alors qu’il avait été élu en tant que délégué du personnel titulaire.

Dans sa décision autorisant le licenciement, l’inspecteur du travail visait cette même qualité de délégué du personnel suppléant.

L’employeur arguait d’une erreur de plume.

Peu importe : pour le Conseil d’Etat, l’inspecteur du travail n’ayant pas eu connaissance de l’exact mandat de l’intéressé, il n’a pas été mis à même de procéder aux contrôles qu’il était tenu d’exercer compte tenu notamment des exigences propres au mandat de délégué du personnel titulaire de l’intéressé.

Résultat : la décision de l’inspecteur du travail autorisant le licenciement est annulée.

Attention donc : il est des erreurs de plume qui coûtent cher !

La loi du 24 décembre 2009 dite de « financement de la sécurité sociale pour 2010 » (loi ° 2009-1646 du 24/12/2009, JO du 27/12/2009) a été validée pour l’essentiel par le Conseil Constitutionnel.

Panorama de ses principales mesures :

1) Relèvement du taux du forfait social et extension de son champ d’application
Pour mémoire, le forfait social est une contribution patronale due sur les éléments de rémunération exclus de l’assiette des cotisations de sécurité sociale mais soumis à la CSG et la CRDS, tels que l’épargne salariale. La loi porte son taux de 2 à 4 % pour les sommes versées à compter du 1er janvier 2010. En outre, son assiette est étendue :
- aux sommes perçues par les dirigeants d’entreprise au titre de l’intéressement, de la participation et d’un plan d’épargne salariale, lorsqu’ils peuvent avoir accès à ces dispositifs ;
- aux jetons de présence et sommes perçues au titre de l’exercice de leur mandat par les administrateurs et les membres des conseils de surveillance des sociétés anonymes et des sociétés d’exercice libéral à forme anonyme.

2) Relèvement du taux sur les retraites chapeaux
Le taux de la contribution sur les retraites chapeaux est doublé au 1er janvier : 16 % au lieu de 8%. Pour les retraites liquidées à compter de cette date, les rentes d’un montant supérieur à 8 plafonds annuels de la sécurité sociale sont soumises à une contribution additionnelle de 30%.

3) Renforcement de la lutte contre le travail dissimulé
Le dispositif de suppression des allégements de cotisations sociales, jusqu’alors applicable aux seuls employeurs coupables du délit de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, est étendu à la dissimulation d’activité. Par ailleurs, le donneur d’ordre d’un sous traitant ayant commis une infraction de travail dissimulé pourra désormais être sanctionné par une annulation des réductions ou exonérations de cotisations sociales.

4) Renforcement de la lutte contre les arrêts maladie abusifs
- La procédure de suspension des indemnités journalières de maladie par la caisse suite à un contrôle de l’assuré diligenté par l’employeur, créée à titre expérimental par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2008, est pérennisée. Ainsi, désormais, lorsqu’un contrôle effectué par un médecin à la demande de l’employeur conclut à l’absence de justification d’un arrêt de travail ou fait état de l’impossibilité de procéder à l’examen de l’assuré, ce médecin transmet son rapport au service du contrôle médical de la caisse dans un délai maximal de quarante-huit heures. Une suite doit alors être donnée, ce service devant au vu du rapport soit demander à la caisse de suspendre les indemnités journalières, soit procéder à un nouvel examen de la situation de l’assuré. Ce nouvel examen est de droit si le rapport a fait état de l’impossibilité de procéder à l’examen de l’assuré.
- Le législateur s’est aussi intéressé aux arrêts de travail successifs : désormais, lorsqu’une prescription d’arrêt de travail interviendra, dans un délai précisé par décret (à paraître), à la suite d’une décision de suspension des indemnités journalières, la reprise du service de ces dernières sera subordonnée à l’avis du service du contrôle médical.

5) Incitation à la prévention des risques professionnels
La loi vise à inciter les entreprises, par un système de bonus-malus, à s’engager dans une démarche de prévention des risques professionnels.

6) Anticipation du transfert de Pôle Emploi à l’Urssaf du recouvrement de certaines cotisations
Le recouvrement des contributions chômage et AGS, actuellement opéré par Pôle emploi, doit être transféré aux Urssaf, ce initialement au 1er janvier 2012, mais cette date a été avancée au 1er janvier 2011. Par anticipation, ce transfert pourra être expérimenté par certaines URSSAF, dès 2010, pour l’ensemble ou certaines catégories des cotisants. Cette expérimentation portera sur le recouvrement :
- des contributions d’assurance chômage
- des contributions versées au titre des conventions de reclassement personnalisé (CRP) ou des contrats de transition professionnelle.
- des cotisations dues au titre de l’AGS
(voir aussi sur ce sujet le décret n° 2009-1708 du 30/12/2009, JO du 21/12/2009)

7) Réforme des majorations de durée d’assurance vieillesse pour enfants nés ou adoptés à compter du 1er janvier 2010
Deux majorations sont distinguées :
- une majoration pour maternité : de quatre trimestres, elle est attribuée aux femmes assurées sociales, pour chacun de leurs enfants, au titre de l’incidence sur leur vie professionnelle de la maternité, notamment de la grossesse et de l’accouchement.
- une majoration pour éducation : instituée au bénéfice du père ou de la mère assuré social, elle est également de quatre trimestres et attribuée pour chaque enfant mineur au titre de son éducation pendant les quatre années suivant sa naissance ou son adoption. Les parents désignent d’un commun accord le bénéficiaire de la majoration ou, le cas échéant, définissent la répartition entre eux de cet avantage. En cas de désaccord exprimé par l’un ou l’autre des parents, la majoration est attribuée par la caisse d’assurance vieillesse compétente à celui des parents qui établit avoir assumé à titre principal l’éducation de l’enfant pendant la période la plus longue. A défaut, la majoration est partagée par moitié entre les deux parents.
Le défaut d’option dans le délai mentionné ci-dessus est réputé, en l’absence de désaccord exprimé, valoir décision conjointe implicite de désignation de la mère.
Pour les enfants adoptés durant leur minorité, une majoration adoption de 4 trimestres est attribuée aux assurés selon des modalités identiques à la majoration éducation.
On notera que pour les enfants nés ou adoptés avant le 1er janvier 2010, les majorations de durée d’assurance sont attribuées à la mère sauf si, dans un délai d’un an à compter de la publication de la loi, le père de l’enfant apporte la preuve auprès de la caisse d’assurance vieillesse, qu’il a élevé seul l’enfant pendant une ou plusieurs années au cours de ses quatre premières années ou des quatre années suivant son adoption. Dans ce cas, les majorations sont attribuées au père à raison d’un trimestre par année.
Toutefois, pour les enfants nés ou adoptés après le 1er juillet 2006, le délai susmentionné est porté à quatre ans et six mois à compter de la naissance ou de l’adoption de l’enfant.

Lorsqu’un salarié de nationalité étrangère, titulaire par ailleurs d’un mandat de représentation du personnel, ne dispose plus du droit de travailler en France, l’employeur doit-il demander à l’Inspection du travail l’autorisation de le licencier ?

Non, nous dit la Cour de cassation, dans un arrêt du 5 novembre 2009 rendu à propos d’un salarié étranger, délégué syndical et délégué du personnel dont la demande de renouvellement de son autorisation provisoire de travail n’avait pas reçu de réponse favorable de l’administration (Cass. soc. 05/11/2009, n°08-40.923).

En l’espèce, l’employeur avait licencié l’intéressé sans demander l’autorisation de l’inspection du travail. Celui-ci avait alors saisi la juridiction prud’homale, arguant de la nullité de son licenciement pour non respect de la procédure spéciale de licenciement des salariés protégés.

A tort : le délégué du personnel ou le délégué syndical qui ne dispose plus de titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France se trouve en dehors du champ d’application des dispositions protectrices des articles L. 2411-3 et L. 2411-5 du Code du travail.

Le Conseil d’Etat avait déjà eu l’occasion de prendre la même position, de sorte que les deux plus hautes juridictions françaises ont la même analyse sur le sujet (CE 13/04/1988, n°74346).

L’arrêt du 23 septembre 2009 (Cass. soc. 23/09/2009, n° 07-44.200), déjà commenté à propos des clauses de mobilité intra-groupe (cf. brève du 10 octobre 2009), mérite qu’on s’y arrête encore, sur un autre point.

Dans cette même affaire en effet, le salarié demandait la nullité de son licenciement, celui-ci ayant été notifié par le DRH de la société mère, alors que l’employeur était une des filiales.

Si, de principe, la mesure de licenciement ne peut être notifiée que par l’employeur lui-même, la Cour de cassation fait ici preuve de souplesse, s’agissant d’un groupe de sociétés :

« le directeur des ressources humaines de la société mère, qui n’est pas une personne étrangère aux filiales, peut recevoir mandat pour procéder à l’entretien préalable et au licenciement d’un salarié employé par ces filiales, sans qu’il soit nécessaire que la délégation de pouvoir soit donnée par écrit ».

On notera que la Cour de cassation a relevé ici un point de fait qui a peut-être joué dans sa décision : la société mère était étroitement associée à la gestion de la carrière des salariés cadres de ses filiales.

Comme on le sait, la mise à la retraite d’un salarié protégé doit être soumise à l’autorisation préalable de l’inspection du travail. Celui-ci vérifie que le projet de rupture du contrat n’est pas en rapport avec le mandat exercé et que les conditions légales de mise à la retraite sont remplies.

Allant plus loin dans un arrêt du 17 juin 2009, le Conseil d‘Etat énonce que la demande d’autorisation à l’inspection du travail doit être précédée d’un entretien préalable avec convocation par lettre recommandée avec accusé de réception ou lettre remise en main propre et respect du délai de 5 jours ouvrables (CE 17/06/2009, n°304027).
C’est donc la procédure de licenciement en son entier qui doit être respectée !