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Dans les entreprises dépourvues de représentants du personnel, les salariés ont la possibilité de se faire assister lors de l’entretien préalable à licenciement par un conseiller extérieur à l’entreprise, inscrit sur une liste établie par le préfet.

Sous l’empire de l’ancienne codification, ces conseillers du salarié bénéficiaient expressément de la même protection contre le licenciement que les délégués syndicaux. Il en résultait qu’ils étaient protégés pendant la durée de leur inscription sur la liste d’une part et, s’ils avaient exercé leurs fonctions pendant un an au moins, pendant une durée de 12 mois suivant la fin de leurs fonctions, d’autre part.

A la suite de la recodification, le renvoi express aux dispositions applicables aux délégués syndicaux a disparu…

Qu’en déduire ?

Un employeur qui avait licencié un ancien conseiller du salarié à l’intérieur de la période de 12 mois suivant la fin de ses fonctions, sans recourir à l’autorisation de l’inspection du travail, soutenait qu’aucune disposition ne prévoyait la prorogation de la période de protection au terme du mandat.

Peine perdue ! La Cour de cassation comble ce vide juridique en faisant application du principe selon lequel la recodification s’est faite à droit constant (Cass. soc., 27/01/2010, n° 08-44.376) :

« Mais attendu que, sauf dispositions expresses contraires, la recodification est intervenue à droit constant ; qu’il en résulte que s’appliquent au conseiller du salarié les dispositions de l’article L. 2411-3 du code du travail relatives à la durée de la protection d’un délégué syndical ; Attendu dès lors que la cour d’appel, qui a constaté que les fonctions de conseiller du salarié que M. X… avait exercées pendant plus de douze mois avaient pris fin le 21 février 2007, a exactement décidé que le licenciement intervenu en novembre 2007 sans l’autorisation de l’inspecteur du travail constituait un trouble manifestement illicite. »

Les salariés protégés qui ne sont plus en mesure d’exercer leurs fonctions doivent, quelle qu’en soit la raison, être conservés dans l’entreprise et rémunérés jusqu’à ce que l’administration ait donné l’autorisation de licencier.

Cela peut être difficile à accepter pour l’entreprise lorsque l’impossibilité d’exercer les fonctions est imputable au seul salarié en cause.

Deux affaires jugées par la Cour de cassation le 2 décembre dernier (Cass. soc., 2/12/2009, n° 08-42.037 et n° 08-43.466) l’illustrent :

Dans la 1ère affaire, un manutentionnaire, délégué du personnel suppléant, se voit retirer le 22 septembre 2006, par le sous préfet de Seine Saint Denis l’habilitation pour travailler sur la zone aéroportuaire de Roissy Charles de Gaulle. Par lettre du 7 novembre 2006, la société l’informe que son contrat de travail est suspendu ainsi que sa rémunération à compter du 5 décembre suivant. L’autorisation de le licencier est refusée par l’inspecteur du travail le 20 février 2007, puis finalement donnée le 25 janvier 2008, à la suite du rejet d’une demande nouvelle d’habilitation par l’autorité administrative.

La société qui avait suspendu le paiement du salaire depuis la suspension du contrat, est condamnée en référé à payer au salarié une somme provisionnelle à titre de rappel de salaires pour la période écoulée entre le 5 décembre 2006 et son licenciement.

Pour justifier sa position, l’employeur invoque les impératifs de la sûreté publique sur les zones aéroportuaires, appelle à la rescousse la convention européenne des droits de l’homme, garante de cette sûreté, et plaide qu’un employeur, informé du retrait d’habilitation touchant l’un de ses salariés, doit le licencier sans délai ou à tout le moins suspendre immédiatement l’exécution du contrat de travail sans que la charge financière de ce cas de force majeure puisse lui être imputée.

En vain :

« Mais attendu que les dispositions relatives au licenciement des salariés investis de fonctions représentatives instituent au profit de ces salariés , et dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent, une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun qui interdit à l’employeur de rompre le contrat de travail sans respecter le dispositif destiné à garantir cette protection ; qu’il en résulte qu’en cas de retrait de l’habilitation administrative nécessaire à l’exercice de ses fonctions, l’employeur est tenu non seulement de conserver le salarié dans l’entreprise, mais encore de le rémunérer jusqu’à l’obtention de l’autorisation de licenciement délivrée par l’inspecteur du travail ».

Même solution dans la 2nde affaire : un salarié employé comme chauffeur routier par la société Mory Team, délégué syndical, délégué du personnel et membre titulaire du comité d’entreprise, voit son permis de conduire suspendu le 26 janvier 2008 pour une durée de six mois. L’employeur engage une procédure de licenciement à son encontre, mais l’autorisation de licenciement lui est refusée par l’inspecteur du travail le 7 avril 2008. Le salarié est alors affecté à la manutention et demande au juge des référés le paiement d’une provision sur les salaires non payés du 28 janvier au 9 avril 2008.

Toute comme dans l’affaire précédente, l’employeur est condamné, et ses arguments liés au caractère fautif du comportement du salarié (conduite dans un état alcoolique) restent sans effet.

Signe du caractère exorbitant du statut de salarié protégé : tant que le salarié protégé n’est pas licencié, son salaire doit être maintenu, peu important la suspension du contrat de travail et l’impossibilité pour lui d’exercer ses fonctions.

Dans un arrêt du 7 décembre 2009 (CE, 4e et 5e ss-sect., 7 déc. 2009, n° 315588), le Conseil d’État précise que la demande d’autorisation de licenciement et la décision de l’inspecteur du travail autorisant le licenciement d’un salarié protégé doivent porter mention de chacun des mandats détenus par l’intéressé.

En effet, explique le Conseil d’Etat :

« Pour opérer les contrôles auxquels elle est tenue de procéder lorsqu’elle statue sur une demande d’autorisation de licenciement, l’autorité administrative doit prendre en compte chacune des fonctions représentatives du salarié ; par suite, il appartient à l’employeur de porter à sa connaissance l’ensemble des mandats détenus par l’intéressé. »

En l’espèce, la demande d’autorisation de licenciement mentionnait la qualité de délégué du personnel suppléant du salarié alors qu’il avait été élu en tant que délégué du personnel titulaire.

Dans sa décision autorisant le licenciement, l’inspecteur du travail visait cette même qualité de délégué du personnel suppléant.

L’employeur arguait d’une erreur de plume.

Peu importe : pour le Conseil d’Etat, l’inspecteur du travail n’ayant pas eu connaissance de l’exact mandat de l’intéressé, il n’a pas été mis à même de procéder aux contrôles qu’il était tenu d’exercer compte tenu notamment des exigences propres au mandat de délégué du personnel titulaire de l’intéressé.

Résultat : la décision de l’inspecteur du travail autorisant le licenciement est annulée.

Attention donc : il est des erreurs de plume qui coûtent cher !

La mise en œuvre d’une procédure de licenciement d’un salarié protégé soulève parfois de nombreuses questions.

Dans un arrêt concernant une demande d’autorisation de licencier un délégué syndical, le Conseil d’Etat énonce deux règles d’importance (CE 7/10/2009, n° 322581) :

1) Lorsque, dans le délai initial du recours contentieux ouvert à l’encontre d’une décision administrative, sont exercés contre cette décision un recours gracieux et un recours hiérarchique, le délai du recours contentieux, prorogé par l’exercice de ces recours administratifs, ne recommence à courir à l’égard de la décision initiale que lorsqu’ils ont été l’un et l’autre rejetés.

L’employeur avait en l’espèce sollicité, par un courrier du 6 février 2003, l’autorisation de licencier un délégué syndical et cela lui avait été refusé par décision de l’inspecteur du travail du 4 avril 2003. Il avait alors formé le 26 mai 2003 un recours gracieux devant l’inspecteur du travail, qui l’avait rejeté le 26 juin suivant. Parallèlement, le 27 mai 2003, l’employeur avait formé un recours hiérarchique à l’encontre de la décision du 4 avril 2003, recours rejeté par le ministre le 29 septembre 2003.

Le 26 novembre 2003, l’employeur saisissait le tribunal administratif de Melun.

Le Conseil d’Etat considère que le rejet du premier recours administratif (recours gracieux formé le 26 mai 2003 auprès de l’inspection du travail) « n’a pu avoir pour effet de faire à nouveau courir le délai du recours contentieux à l’encontre de la décision initiale de l’inspecteur du travail dès lors que, dans le délai de recours ouvert à l’encontre de cette décision initiale de l’inspecteur du travail, l’employeur avait, le 27 mai 2003, formé un recours hiérarchique à l’encontre de cette première décision »

2) Si l’intervention d’une décision juridictionnelle annulant la désignation d’un délégué syndical a pour effet de priver, à compter de la date de cette décision, le salarié de ses fonctions représentatives, elle n’a en revanche pas pour effet de remettre en cause rétroactivement le statut protecteur dont a bénéficié le salarié jusqu’à cette date ; elle est, dès lors, sans incidence sur la régularité de la procédure au terme de laquelle l’autorité administrative a statué avant cette date sur une demande d’autorisation de licenciement le concernant.

Dans cette même affaire, la désignation de l’intéressé en qualité de délégué syndical avait été annulée à deux reprises, par jugement du 27 mai 2004 et par jugement du 9 novembre 2004. Pouvait-on considérer que l’annulation agissait rétroactivement et que le licenciement envisagé ne nécessitait pas d’autorisation administrative ? C’est la position qu’avait prise la Cour administrative d’appel.

Elle est censurée par le Conseil d’Etat : les jugements d’annulation de la désignation « n’ont pas eu pour effet de priver rétroactivement le salarié de la protection exceptionnelle dont il bénéficiait à la date de la décision de l’inspecteur du travail se prononçant sur la demande d’autorisation de licenciement dont il était saisi à son encontre »

Sur ce point, Conseil d’Etat est sur la même longueur d’ondes que la Cour de cassation qui considère aussi que l’annulation d’une désignation syndicale n’a d’effet que pour l’avenir.

La Cour de cassation nous rappelle dans un arrêt du 16 septembre 2009 que l’inspecteur du travail est l’autorité à saisir pour contester un avis du médecin du travail relatif à l’aptitude physique d’un salarié (Cass. soc. 16/09/09, n° 08-42.212).

Dans cette affaire, une société avait licencié un salarié à la suite de deux avis d’inaptitude délivrés par le médecin du travail et s’était trouvée condamnée à des dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de reclassement.

Contestant cette condamnation, l’employeur faisait notamment valoir que le licenciement était en réalité le résultat d’une collusion frauduleuse entre le médecin du travail et les deux médecins traitants du salarié : selon l’employeur, les trois médecins avaient décidé d’un commun accord, avant le constat d’inaptitude, de faire déclarer le salarié inapte à tout emploi dans l’entreprise aux fins de lui permettre de quitter la société dans le cadre d’un licenciement.

Cet argument n’a pas convaincu la Cour de cassation :

« Il résulte de l’article L. 241-10-1, devenu L. 4624-1 du Code du travail, que l’avis alors émis par le médecin du travail, seul habilité à constater une inaptitude au travail, peut faire l’objet tant de la part de l’employeur que du salarié d’un recours administratif devant l’inspecteur du travail ; en l’absence d’un tel recours cet avis s’impose aux parties. »

Ainsi donc, si l’employeur estimait qu’il y avait eu collusion frauduleuse, il lui appartenait d’en référer à l’inspecteur du travail et de contester devant lui l’inaptitude.

Sur le fond, on ne peut manquer de s’étonner de cette règle, qui donne à une autorité administrative sans aucune compétence médicale, le rôle de censurer ou approuver la décision du médecin du travail, sachant en outre que l’inspecteur du travail ne peut disposer pour trancher d’aucun document du dossier médical de l’intéressé en raison du secret médical…

Le licenciement d’un salarié protégé ne peut se faire sans l’autorisation de l’Inspecteur du travail.

Cette règle vaut aussi pour les sociétés étrangères sans implantation matérielle permanente en France (cas notamment des sociétés étrangères qui emploient des salariés exerçant en France des fonctions de prospection commerciale).

Quel est dans cette hypothèse l’inspecteur du travail compétent pour donner ou refuser l’autorisation de licencier ?

Le Conseil d’Etat donne une réponse en deux temps (CE 21/07/2009, n° 314968) :
-    C’est l’inspecteur responsable de la section d’inspection correspondant au lieu principal d’activité de la personne disposant des prérogatives de l’employeur.
-    A défaut de pouvoir définir un tel lieu, l’employeur doit demander au Directeur Général du Travail de désigner l’inspecteur du travail chargé d’en décider.