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Pour le budget de fonctionnement du comité d’entreprise comme celui des activités sociales et culturelles, les contributions de l’employeur sont calculées sur la masse salariale brute de l’entreprise.

L’administration et la jurisprudence s’accordent pour considérer que la masse salariale correspond ici au compte 641 du plan comptable, intitulé « Rémunérations du personnel ».

Quid de la rémunération des salariés intérimaires ? Doit-elle être incluse dans la masse salariale brute servant de base à ces calculs ?

Oui, soutenait le comité d’établissement de la société Valéo matériaux de friction. A l’appui de sa thèse, il faisait valoir que ces salariés sont intégrés à la communauté du personnel de l’entreprise utilisatrice en ce qui concerne la mission du comité d’entreprise, qu’ils bénéficient de ses activités sociales et culturelles et font partie des effectifs au prorata de leur temps de présence.

L’employeur le contestait : la rémunération ne figure pas au compte 641 du plan comptable mais au poste 621 « Personnel extérieur à l’entreprise » et leur rémunération est versée par l’entreprise de travail temporaire et non l’entreprise utilisatrice.

La Cour d’appel de Limoges lui donne raison et se voit approuvée par la Cour de cassation dans un arrêt du 10 mars 2010 (Cass. soc. 10/03/2010, n° 08-21.529) rendu au visa de l’article L.1251-24 du Code du travail :

« Mais attendu qu’aux termes de l’article L. 1251-24 du code du travail les salariés temporaires ont accès, dans l’entreprise utilisatrice, dans les mêmes conditions que les salariés de cette entreprise, aux moyens de transport collectifs et aux installations collectives, notamment de restauration, dont peuvent bénéficier ces salariés ; que lorsque des dépenses supplémentaires incombent au comité d’entreprise, celles-ci lui sont remboursées suivant des modalités définies au contrat de mise à disposition ; qu’il en résulte que la rémunération versée aux salariés temporaires n’a pas à être incluse dans la masse salariale brute de l’entreprise utilisatrice servant de base au calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles. »

Pour statuer ainsi, la Cour de cassation a donc fondé son raisonnement sur le contenu de l’article L.1251-24 : si ce texte prévoit un remboursement des dépenses supportées par le comité d’entreprise au titre des intérimaires, c’est bien parce que les contributions patronales au budget du CE ne tiennent pas compte en amont de la rémunération de ces salariés spécifiques.

L’article L.2122-1 du Code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 20 août 2008, dispose que dans l’entreprise ou l’établissement, les organisations syndicales représentatives sont celles qui satisfont à divers critères (ceux de l’article L. 2121-1) et « qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants ».

Qu’a voulu dire le législateur lorsqu’il a énoncé « ou, à défaut, des délégués du personnel » ?
- A-t-il voulu signifier que les résultats des élections de délégués du personnel ne pouvaient être pris en compte qu’à défaut d’existence d’un comité d’entreprise ?
- Ou qu’ils devaient être pris en compte quand une organisation syndicale n’atteint pas le seuil de 10% aux élections du comité d’entreprise ?

La référence à la délégation unique du personnel militerait a priori plutôt pour la 1ère interprétation. C’est pourtant la seconde qu’a retenue le Tribunal d’instance de Privas dans un jugement du 18 février 2010 (n° 11-10-000001), que l’on signale en attendant que la Cour de cassation se prononce sur la question.

Dans l’affaire en cause, un syndicat n’avait présenté aucun candidat aux élections du comité d’entreprise, mais en avait présenté un aux élections de délégués du personnel, lequel avait obtenu 100% des suffrages au 1er tour. Le Tribunal a déclaré ce syndicat représentatif dans l’entreprise et lui a reconnu le droit de désigner un délégué syndical.

Dans deux arrêts du 3 février 2010 (Cass. soc., 03/02/2010, n°08-40.144 et n° 08-44.019), la Cour de cassation rappelle sa position en matière de harcèlement et violences au travail au regard de l’obligation de sécurité de résultat pesant sur l’employeur.

1er arrêt (n° 08-40.144) :

« L’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation lorsqu’un salarié est victime sur le lieu de travail de violences physiques ou morales, exercées par l’un ou l’autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements. »

2ème arrêt (08-44.019) :

« L’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation, lorsqu’un salarié est victime sur le lieu de travail d’agissements de harcèlement moral ou sexuel exercés par l’un ou l’autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements. »

Les faits relatés dans ces deux arrêts laissent pourtant apparaître la diligence de l’employeur :

Dans la 1ère affaire, à la suite d’un incident survenu le 19 août 2003 avec le directeur de l’établissement, la salariée concernée avait été mutée dans un autre établissement. Elle prenait néanmoins acte de la rupture de son contrat de travail le 3 décembre 2003 en formulant divers griefs à son employeur.
La Cour d’appel ne suivait pas l’argumentation de la salariée et jugeait que la prise d’acte devait en l’espèce produire les effets d’une démission. Elle retenait notamment dans son arrêt : « que l’employeur n’encourt une obligation de sécurité de résultat que dans l’hypothèse où, ne pouvant ignorer le danger auquel était exposé le salarié, il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver ; qu’en l’absence de tout précédent de son directeur, l’employeur était dans l’incapacité absolue de prévenir l’altercation du 19 août ; qu’ayant connaissance des faits, à tout le moins de l’emportement du directeur de l’hôtel, qui a toujours contesté les actes de violence, commis en l’absence de tout témoin, la société Les Hôtels de Paris a délivré à ce salarié un avertissement, puis, pour prévenir tout nouvel incident, muté la salariée dans l’établissement Péreire, comme l’autorisait son contrat de travail ; que devant les réserves encore émises par la salariée pour des raisons familiales, elle déplaçait le directeur à la résidence Monceau Etoile ; que dans ces conditions, ayant pris la mesure de la difficulté, la société a adopté l’attitude d’un employeur responsable pour prévenir tout nouveau conflit entre les antagonistes et qu’aucun reproche ne saurait lui être adressé de ce chef. »

Dans la seconde affaire, la salariée engagée en décembre 2002, prenait acte de la rupture de son contrat de travail le 31 mars 2005, reprochant à l’employeur de n’avoir pas pris ses responsabilités pour la protéger de harcèlements moral puis sexuel qu’elle subissait d’un directeur associé.
Là aussi, la Cour d’appel disait que la rupture devait produire les effets d’une démission, retenant que « dès le moment où l’employeur a eu connaissance de la teneur des écrits adressés par M. Y… à Mme X… et de la « détresse », selon ses propres expressions qui en résultait pour celle-ci, il a mis en œuvre des mesures conservatrices et protectrices destinées à permettre à la salariée de poursuivre son activité professionnelle au sein de la société en toute sérénité et sécurité, que le reproche fait par la salariée à l’employeur de n’avoir pas sanctionné M. Y… au mépris des dispositions de l’article L. 1152-5 du code du travail ne peut être retenu, M. Y… ayant démissionné de lui-même et quitté la société, que les mesures prises par l’employeur étaient adaptées à la situation. »

Las ! Pour la Cour de cassation, le simple fait qu’une situation de violence ou de harcèlement se produise caractérise un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat. Elle entend ainsi inciter les employeurs à prévenir plutôt que guérir.

Selon l’article L. 2122-3 du code du travail, lorsqu’une liste commune est établie par des organisations syndicales, la répartition entre elles des suffrages exprimés se fait sur la base indiquée par les organisations syndicales concernées lors du dépôt de leur liste, et à défaut, à parts égales entre les organisations concernées.

Il en résulte, nous dit la Cour de cassation dans un arrêt du 13 janvier 2010 (Cass. soc., 13/01/2010, n° 09-60.208), que :

« la répartition des suffrages, lorsque les syndicats formant une liste commune ont choisi qu’elle ne soit pas à parts égales, doit être portée tant à la connaissance de l’employeur qu’à celle des électeurs de l’entreprise ou de l’établissement concerné avant le déroulement des élections et qu’à défaut, la répartition s’opère à parts égales.»

Dans l’affaire en cause, les syndicats FO et SNB CFE-CGC avaient présenté une liste commune pour des élections au sein de l’établissement Natixis Asset Management (NAM) qui ont eu lieu le 27 novembre 2008. Les syndicats ont informé l’employeur d’une répartition des suffrages à hauteur de 55 % pour le syndicat FO et de 45 % pour le syndicat SNB-CFE-CGC. La liste commune obtenait au sein de l’établissement 19,65 % des suffrages exprimés.

Le 19 janvier 2009, le syndicat FO procédait à la désignation d’un délégué syndical au sein de l’établissement NAM et d’un délégué syndical au sein de l’Unité économique et sociale NAM, estimant avoir passé le seuil de 10% en raison de la règle de répartition des suffrages retenue (55/45).

Contestant cette représentativité du syndicat FO au regard des suffrages obtenus par la liste commune, la CGT saisissait le tribunal d’instance en annulation de ces désignations.

Le Tribunal d’instance validait les désignations, considérant que compte tenu de l’information donnée à l’employeur lors du dépôt de la liste d’une répartition des suffrages à hauteur de 55 % au profit du syndicat FO, celui-ci pouvait ainsi se prévaloir de 10,81 % des suffrages exprimés au sein de l’établissement.

A tort, selon la Cour de cassation : les électeurs doivent également être informés de la répartition retenue avant la tenue des élections. A défaut, elle s’effectue à parts égales.
Assurément, la publicité qu’exige ici la Cour de cassation n’est pas inscrite dans les textes. Mais on ne peut que l’approuver sur le fond puisqu’il paraît totalement légitime que les électeurs connaissent exactement avant de voter la portée de leur vote et que la teneur des alliances syndicales ne reste pas secrète.

La jurisprudence relative à la mobilité géographique s’articule en un savant équilibre :
-    En l’absence de clause de mobilité, une modification du lieu de travail qui entraîne un changement de secteur géographique constitue une modification du contrat de travail que le salarié est en droit de refuser.
-    A l’inverse, si le nouveau lieu de travail est situé dans le même secteur géographique, la mutation constitue un simple changement des conditions de travail que l’employeur est en droit d’imposer au salarié.
-    Mais, si les parties ont contractualisé le lieu d’exécution du travail par une clause claire et précise indiquant que le salarié travaillerait exclusivement en un lieu déterminé, ce lieu de travail ne peut alors être unilatéralement modifié, quand bien même la mutation devrait avoir lieu au sein du même secteur géographique.

Qu’en est-il de la mutation temporaire ?
Elle obéit, et on le comprend, à un régime spécifique.

En 2003, la Cour de cassation avait jugé qu’une mutation temporaire peut s’effectuer en dehors du secteur géographique sans constituer une modification du contrat de travail à condition qu’elle soit justifiée par l’intérêt de l’entreprise et que la spécificité des fonctions du salarié implique de sa part une certaine mobilité (Cass. soc., 22/01/2003, n° 00-43.826).

Abandonnant la condition de mobilité inhérente aux fonctions du salarié, la Cour de cassation revisite dans un arrêt du 3 février 2010 (Cass. soc., 3/02/2010, n° 08-41.412) les conditions de la mutation géographique temporaire.

Il s’agissait en l’espèce d’une salariée, employée de cafétéria au sein de la société Casino. L’établissement de Chatou dans lequel elle exerçait ses fonctions est racheté par la société Leader Price qui décide de le fermer le temps d’y effectuer des travaux. La salariée est informée le 29 août 2003 qu’elle doit reprendre son travail à partir du 1er septembre suivant dans l’établissement de Saint-Denis et qu’elle occupera à nouveau son poste de travail à Chatou « dès la fin des travaux ». Ayant refusé cette affectation, la salariée a été licenciée pour faute grave.

Le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse.

« Si l’affectation occasionnelle d’un salarié en dehors du secteur géographique où il travaille habituellement ou des limites prévues par une clause contractuelle de mobilité géographique peut ne pas constituer une modification de son contrat de travail, il n’en est ainsi que lorsque cette affectation est motivée par l’intérêt de l’entreprise, qu’elle est justifiée par des circonstances exceptionnelles, et que le salarié est informé préalablement dans un délai raisonnable du caractère temporaire de l’affectation et de sa durée prévisible. Ayant relevé que la notification brutale à la salariée de son changement d’affectation ne comportait aucune indication quant à la durée de cette affectation, la cour d’appel a, sans encourir aucun des griefs du moyen, légalement justifié sa décision. »

Ainsi donc désormais, une mutation temporaire devra non seulement être annoncée au salarié avec un délai de prévenance raisonnable, mais en outre s’accompagner d’une information précise sur la durée prévisible de celle-ci.

Pour rappel, en vertu de l’article L. 5212-10 du Code du travail, les établissements de plus de 20 salariés qui, pendant une période supérieure à 3 ans, n’ont réalisé aucune action positive au titre de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés (OETH), doivent acquitter une « surcontribution » réévaluée à 1 500 fois le SMIC horaire par unité manquante.
Cette règle est applicable à compter du 1er janvier 2010 pour l’OETH due au titre de l’année 2009.
On entend par action positive : l’emploi d’un bénéficiaire de l’OETH en contrat à durée indéterminée, en CDD, en contrat d’intérim ou de mise à disposition ; la conclusion d’un contrat de fournitures de sous-traitance ou de prestations de services avec des entreprises adaptées, ou des établissements ou services d’aide par le travail ; la conclusion d’un accord collectif spécifique à l’emploi des travailleurs handicapés.

Le Gouvernement vient de décider d’accorder un délai supplémentaire aux établissements employant entre 20 et 49 salariés, pour le paiement de la contribution majorée et ce, en raison du « contexte économique exceptionnel et des difficultés spécifiques qu’ils rencontrent pour remplir leur obligation d’emploi de travailleurs handicapés » (lettre ministérielle du 29 janvier 2010). Ces entreprises ont donc jusqu’au 30 juin 2010 pour réaliser des actions positives et se trouver ainsi exonérées du paiement de la surcontribution.

L’Administration précise que les établissements qui souhaitent bénéficier de cette mesure, devront adresser au plus tard le 31 juillet 2010 :
- leur DOETH 2009 à la DDTEFP, accompagnée d’une déclaration sur l’honneur attestant ou non de la réalisation d’une action positive au cours du 1er semestre 2010 ; ils ne devront pas mentionner d’action positive dans la déclaration 2009, celle-ci étant valorisable qu’au titre de l’OETH 2010 ;
- leur contribution à l’AGEFIPH : la contribution normale en cas d’action positive (400, 500 ou 600 fois le SMIC horaire par unité manquante) ou la contribution majorée en l’absence d’action positive (1500 fois le SMIC horaire).
La circulaire précise qu’à défaut de déclaration sur l’honneur attestant de la réalisation d’une action positive, l’action ne pourra être retenue et la contribution sera majorée.

La jurisprudence a admis à plusieurs reprises le droit du CHSCT (comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail) à être remboursé par l’employeur de ses frais de procédure dans des contentieux touchant à ses missions ou son fonctionnement. En effet, le CHSCT est habilité à ester en justice, mais il n’a pas de ressources propres.

Dans un arrêt rendu le 2 décembre 2009 (Cass. soc., 2/12/2009, n° 08-18.409), la Cour de cassation définit largement les contours de ce droit à remboursement.

A la suite de l’effondrement d’un tronçon du terminal 2 E de l’aéroport de Roissy Charles de Gaulle et à l’ouverture d’une information judiciaire, le CHSCT de la direction sol de la société Air France s’est constitué partie civile. Cette constitution de partie civile a été déclarée irrecevable par décision du juge d’instruction, confirmée par arrêt de la chambre de l’instruction, approuvée par arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation, faute pour le CHSCT de justifier d’un préjudice direct et personnel résultant des infractions poursuivies.

Par la suite, le CHSCT a demandé à la société Air France le remboursement des frais de procédure engagés dans cette procédure pénale, ce que celle-ci a refusé.

Pour Air France, l’employeur n’a pas à prendre en charge les frais exposés par le CHSCT pour engager une action manifestement irrecevable au regard des dispositions de l’article 2 du Code de procédure pénale et pour exercer des voies de recours vaines à l’encontre des décisions ayant constaté cette irrecevabilité.

La Cour de cassation ne l’a pas entendu ainsi :

« Le CHSCT, qui a la personnalité morale, a le droit d’ester en justice. Il entre dans sa mission, aux termes de l’article L. 4612-1 du code du travail de contribuer à la protection de la santé et de la sécurité des travailleurs de l’établissement et de ceux mis à sa disposition par une entreprise extérieure. Il en résulte que si son action devant les juridictions pénales a été déclarée irrecevable en application de l’article 2 du code de procédure pénale, faute de préjudice direct et personnel né des infractions poursuivies, la cour d’appel, qui a constaté que cette action n’était pas étrangère à sa mission, en a déduit à bon droit qu’en l’absence d’abus, les frais de procédure exposés par le CHSCT qui n’a aucune ressource propre, devaient être pris en charge par l’employeur. »

C’est donc une conception large de la mission du CHSCT qui est retenue ici. Et, on comprend aussi que la Cour de cassation cherche une solution à la problématique résultant du fait que le CHSCT a le droit d’ester en justice mais n’a pas de ressources propres. Seule limite au droit d’être remboursé : l’abus de la part du CSHSCT.