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Comment distinguer le test professionnel, que l’on fait passer à un candidat à un emploi à pourvoir dans l’entreprise, d’une relation de travail salariée ?

Une relation de travail salariée ouvrant droit à rémunération suppose que l’intéressé soit placé dans des conditions normales d’emploi.

Tel n’est pas le cas, nous dit la Cour de cassation (Cass. soc. 16/09/2009, n° 07-45.485), lorsque la candidate à un poste de secrétaire dactylographe tape divers documents dans le cadre d’un test de quelques heures, en dehors des conditions normales d’emploi.

Cet arrêt est à rapprocher d’un arrêt plus ancien, rendu le 26 novembre 2008 (Cass. soc. 26/11/2008, n° 07-42.673), dans lequel la Cour de cassation avait au contraire retenu l’existence d’une relation de travail : en l’occurrence, l’évaluation du candidat avait duré « une journée dans des conditions normales d’emploi pendant laquelle l’intéressé avait participé activement à la livraison des colis avec le véhicule de l’entreprise, en se tenant à la disposition de l’employeur et en écoutant ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses propres affaires sans en tirer les conséquences légales qui s’imposaient. »

Comme on le sait, un salarié licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité de réembauchage pendant les 12 mois suivant la rupture de son contrat de travail, s’il en fait la demande.

Dans un tel cas, pendant cette période, l’employeur doit informer le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification.

Quelle est l’étendue exacte de cette obligation ?

Cette obligation joue lorsque l’employeur procède à une embauche, mais elle ne joue pas pour les postes proposés en interne aux salariés de l’entreprise.

C’est ce que rappelle la Cour de cassation dans un arrêt du 22 septembre 2009 (Cass. soc. 22/09/09, n° 08-41.679) :

« La priorité de réembauche ne peut s’exercer que lorsque l’employeur procède à des embauches (…) la cour d’appel a relevé que le poste dont le salarié faisait valoir qu’il aurait dû lui être proposé avait été pourvu par recrutement interne ; elle a par ce seul motif légalement justifié sa décision » de débouter le salarié.

En cas de suspension du permis de conduire d’un salarié, l’employeur peut prononcer un licenciement, non pas en raison de l’infraction routière commise dans un cadre privé, mais en raison de ses incidences professionnelles : impossibilité de travailler, atteinte portée à l’image de l’entreprise,…

Un arrêt rendu par la Cour de cassation le 22 septembre 2009 (Cass. soc. 22/09/09, n° 08-42.304) apporte réponse à deux questions particulières :

1. la possibilité de licencier est-elle réservée aux salariés pour lesquels la conduite d’un véhicule automobile constitue l’activité exclusive ou concerne-t-elle aussi les salariés pour lesquels il s’agit d’une activité accessoire mais indispensable à l’exercice de l’activité principale ?

2. le salarié peut-il échapper au licenciement en trouvant un arrangement, notamment en se faisant véhiculer par des tiers à l’entreprise pour exécuter sa prestation de travail ?

Dans le cas d’espèce, il s’agissait d’un salarié exerçant des fonctions commerciales (visites de clients de son ressort géographique avec un véhicule de fonctions) pour le compte de la société Villeroy et Boch, licencié pour faute grave pour avoir fait l’objet d’une mesure de retrait temporaire de son permis de conduire pour conduite en état d’ivresse.

Pour contester son licenciement, le salarié soutenait que l’infraction routière et la suspension de permis de conduire ne se rattachaient pas à son emploi, puisque ses fonctions n’étaient pas la conduite de véhicules ; il soulignait aussi qu’il avait trouvé une solution pour être conduit par deux personnes tierces à l’entreprise, de sorte qu’il n’était pas dans l’impossibilité de poursuivre l’exécution de son travail.

L’employeur soutenait pour sa part que le fait pour un salarié de se voir retirer son permis de conduire pour conduite sous l’empire d’un état alcoolique, même commis en dehors de son temps de travail, se rattache à sa vie professionnelle, lorsque la conduite d’un véhicule automobile constitue son activité exclusive ou lorsqu’elle constitue une activité accessoire, mais indispensable, à l’exercice de son activité principale. Il rappelait également, que le contrat de travail a un caractère intuitu personae et que le salarié s’engage à exécuter personnellement sa prestation de travail, si bien que l’employeur n’est pas tenu d’admettre qu’une autre personne exécute la prestation de travail à sa place.

La Cour de cassation valide la position de l’entreprise et censure l’arrêt d’appel, qui l’avait condamnée :

« Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que le salarié dont le permis de conduire avait été suspendu ne pouvait plus remplir, par ses propres moyens, les missions inhérentes à sa fonction et alors que l’employeur n’était pas tenu d’accepter qu’il se substituât des tiers pour la conduite du véhicule que l’entreprise mettait à disposition pour les déplacements professionnels, la cour d’appel a violé le texte susvisé [article L.1211-1 du Code du travail]« 

En conclusion :

1. Le licenciement motivé par les incidences professionnelles du retrait d’un permis de conduire n’est pas réservé aux salariés affectés exclusivement à la conduite de véhicules,

2. Le fait que, pour exécuter sa prestation de travail malgré la suspension de son permis, le salarié ait trouvé un arrangement faisant intervenir des tiers, n’interdit pas à l’employeur de licencier.

Le ministre du travail demande aux entreprises de plus de 1000 salariés d’ouvrir des négociations sur la prévention du stress au travail avant le 1er février 2010.

Il ne s’agit pas d’une obligation d’aboutir à un accord, mais « d’avoir engagé significativement ces négociations » avant cette date. A défaut d’accord, les entreprises devront réaliser un diagnostic et un plan d’action d’ici le 1er février.

Aucune sanction financière n’est prévue pour le moment pour les entreprises qui n’auraient pas engagé de telles négociations. La sanction résidera dans la mauvaise publicité qui sera faite aux entreprises récalcitrantes : les directions régionales des entreprises, de la concurrence et de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) publieront en effet sur leur site internet et sur celui des services de l’Etat le résultat des négociations et la liste des entreprises de plus de 1000 salariés qui n’auront pas négocié.

Assurément, à la suite des suicides chez France Telecom, la pression sur les entreprises en matière de lutte contre le stress et les risques psychosociaux s’accroît. De toute évidence, il s’agit là de l’un des sujets majeurs des mois à venir.

La question de l’articulation entre PSE (plan de sauvegarde de l’emploi) et GPEC (gestion prévisionnelle des emplois et des compétences) a donné lieu à des positions divergentes parmi les juges du fond.

Dans un arrêt du 30 septembre 2009 (Cass. soc. 30/09/2009, n° 07-20.525), la Haute Juridiction met fin à ces hésitations :

Un comité d’entreprise peut être valablement consulté sur un projet de licenciement économique collectif, sans que l’employeur ait au préalable respecté son obligation d’engager une négociation sur la GPEC. Il n’est pas nécessaire non plus que l’obligation de consulter le comité d’entreprise sur l’évolution annuelle des emplois et des qualifications ait été remplie.

Ainsi, les obligations de l’employeur relatives à la GPEC et à l’évolution des emplois et qualifications sont indépendantes de celles découlant de la mise en œuvre d’un licenciement économique collectif.

Cette position est conforme à celle retenue par les partenaires sociaux dans l’ANI du 14 novembre 2008 sur la GPEC.

Dans le droit fil de sa politique d’incitation à l’emploi des seniors, le gouvernement a prévu dans le PLFSS pour 2010 (projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2010) une mesure permettant le versement de la pension invalidité de 1ère catégorie jusqu’à 65 ans.

Pour rappel, cette pension peut se cumuler avec les revenus d’une activité professionnelle.

Mais, à ce jour, son versement cesse à 60 ans : à cet âge, elle est remplacée d’office par la pension de vieillesse allouée au titre de l’inaptitude au travail, laquelle ne peut se cumuler avec des revenus d’activité que pour les assurés disposant d’une carrière complète.

Selon le PLFSS, les invalides de 1ère catégorie pourraient continuer à travailler jusqu’à 65 ans en cumulant leurs revenus professionnels et leur pension invalidité.

La Cour de cassation nous rappelle dans un arrêt du 16 septembre 2009 que l’inspecteur du travail est l’autorité à saisir pour contester un avis du médecin du travail relatif à l’aptitude physique d’un salarié (Cass. soc. 16/09/09, n° 08-42.212).

Dans cette affaire, une société avait licencié un salarié à la suite de deux avis d’inaptitude délivrés par le médecin du travail et s’était trouvée condamnée à des dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de reclassement.

Contestant cette condamnation, l’employeur faisait notamment valoir que le licenciement était en réalité le résultat d’une collusion frauduleuse entre le médecin du travail et les deux médecins traitants du salarié : selon l’employeur, les trois médecins avaient décidé d’un commun accord, avant le constat d’inaptitude, de faire déclarer le salarié inapte à tout emploi dans l’entreprise aux fins de lui permettre de quitter la société dans le cadre d’un licenciement.

Cet argument n’a pas convaincu la Cour de cassation :

« Il résulte de l’article L. 241-10-1, devenu L. 4624-1 du Code du travail, que l’avis alors émis par le médecin du travail, seul habilité à constater une inaptitude au travail, peut faire l’objet tant de la part de l’employeur que du salarié d’un recours administratif devant l’inspecteur du travail ; en l’absence d’un tel recours cet avis s’impose aux parties. »

Ainsi donc, si l’employeur estimait qu’il y avait eu collusion frauduleuse, il lui appartenait d’en référer à l’inspecteur du travail et de contester devant lui l’inaptitude.

Sur le fond, on ne peut manquer de s’étonner de cette règle, qui donne à une autorité administrative sans aucune compétence médicale, le rôle de censurer ou approuver la décision du médecin du travail, sachant en outre que l’inspecteur du travail ne peut disposer pour trancher d’aucun document du dossier médical de l’intéressé en raison du secret médical…