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En matière de formation, selon l’article L.6321-1 du Code du travail, « l’’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations. »

Le manquement de l’employeur à cette obligation peut le conduire à devoir des dommages et intérêts.
Illustration avec un arrêt du 2 mars 2010 (Cass. soc. 02/03/2010, n° 09-40.914, 09-40.915, 09-40.916, 09-40.917)

Des salariés, employés en qualité de garçons de cuisine depuis plus de 20 ans par la société de la Tour Lafayette venant aux droits de la société des Hôtels Concorde, demandaient des dommages-intérêts pour absence de formation professionnelle et d’évolution de carrière. Ils faisaient valoir que pendant tout leur contrat au sein de la société, aucune formation ne leur avait été proposée notamment pour combattre leur illettrisme du fait de leur origine malienne et qu’ils n’ont donc pu évoluer au sein de l’entreprise.

Déboutés par les juges du fond, ils sont entendus par la Cour de cassation qui statue au visa de l’article L.6321-1 précité :

« le fait que les salariés n’avaient bénéficié d’aucune formation professionnelle continue pendant toute la durée de leur emploi dans l’entreprise établit un manquement de l’employeur à son obligation de veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi, entraînant pour les intéressés un préjudice qu’il appartient au juge d’évaluer. »

Assurément, l’employeur ne peut pas se désintéresser de l’avenir professionnel de ses salariés, notamment lorsque la durée de la collaboration est longue.

Une salariée employée en qualité de comptable et une société concluent un contrat contenant une clause dite de clientèle qui lui interdit, en cas de cessation du contrat de travail et quelle qu’en soit la cause, « d’entrer en contact directement ou indirectement, sous quelque mode que ce soit, avec des clients de la Société FONCIA GROC et, de manière corollaire, de démarcher lesdits clients et ce même si la salariée fait l’objet de leur part de sollicitations spontanées » et « d’exploiter directement ou indirectement la clientèle concernée, à titre personnel ou par l’intermédiaire de toute société, association ou entité juridique quelconque dont la salariée serait l’associée, le membre, la salariée ou le collaborateur ou pour laquelle elle interviendrait ou serait rémunérée, directement ou indirectement, de quelque manière, à quelque titre, et sous quelque statut que ce soit. »

Saisis par la salariée à la suite de son licenciement, les juges du fond requalifient la clause de clientèle en clause de non-concurrence, la déclarent illicite pour défaut de contrepartie financière et condamnent l’employeur au paiement de 15 000 € de dommages-intérêts sur ce fondement.

L’employeur conteste cette analyse, soutenant que la clause en cause n’interdisait pas à la salariée de rechercher un emploi dans une société concurrente ou de créer elle-même une telle société et ne faisait que contractualiser le contenu du devoir de loyauté pesant sur l’ancien salarié, en lui interdisant de détourner des clients de la société.

La Cour de cassation (Cass. soc. 03/02/2010, n° 08-41.668) n’est pas dupe et confirme une position déjà prise :

« Mais attendu qu’après avoir analysé la clause dite de clientèle et avoir constaté, sans en dénaturer le sens, que cette clause ne se bornait pas à interdire à la salariée de démarcher les clients du site de Cahors au sein duquel elle travaillait mais consistait en une interdiction générale, illimitée dans le temps comme dans l’espace, d’entrer en contact directement ou indirectement avec tous les clients de la société Foncia Groc, dont le siège est situé à Montauban, ou d’exploiter d’une quelconque façon la clientèle de cette société; qu’elle avait donc en réalité pour effet de restreindre considérablement la possibilité pour la salariée d’exercer une activité concurrente, et ce, sans aucune contrepartie financière, la cour d’appel en a déduit à bon droit qu’une telle clause contrevenait au principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle ainsi qu’aux dispositions de l’article L. 1121-1 du code du travail et devait par conséquent être déclarée nulle. »

Les juges ne sont pas liés par la qualification donnée par les parties aux stipulations du contrat. Une clause qui présente toutes les caractéristiques d’une clause de non concurrence doit en suivre le régime, quelle que soit l’appellation donnée par les parties.

Le portage salarial s’est développé sans cadre légal jusqu’à la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008.

Depuis cette loi, l’article L.1251-64 du Code du travail dispose :
« Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle. »

Dans le prolongement de ce texte, la Cour de cassation affirme avec force, dans deux arrêts du 17 février 2010, que les salariés portés relèvent des dispositions d’ordre public du Code du travail (Cass. soc., 17/02/2010, n° 08-45.298 et n° 08-40.671).

Dans la première affaire, un maçon engagé par une société de portage dans le bâtiment avait été licencié pour être demeuré sans activité pendant deux mois consécutif. La société de portage se prévalait d’une charte de collaboration annexée au contrat de travail, laquelle prévoyait que le collaborateur devait rechercher ses missions. Elle ajoutait que selon son dossier d’inscription, il devait réaliser la somme de 500 euros de marge par mois, objectif qu’il n’avait pas atteint.
Donnant son plein effet à la charte, la Cour d’appel de Pau validait le licenciement.

Dans la seconde affaire, concernant la même société de portage, il s’agissait d’un tailleur de pierre embauché selon un CDI dit « à temps choisi ». Licencié pour non réalisation d’objectifs, il saisissait la juridiction prud’homale de diverses demandes et sollicitait notamment la requalification de son contrat en contrat à temps complet avec rappel de salaire. Comme la Cour de Pau, la Cour d’appel de Toulouse appliquait la charte, qui prévoyait une durée minimale de travail symbolique de 4 heures par mois et rendait de ce fait le salarié autonome dans la gestion de son emploi du temps.

Elles sont toutes deux sanctionnées par la Cour de cassation qui rappelle :
-    dans le 1er cas, que le contrat de travail comporte pour l’employeur l’obligation de fournir du travail au salarié
-    dans le 2nd cas que, sauf exceptions prévues par la loi, il ne peut être dérogé par l’employeur à l’obligation de mentionner, dans le contrat de travail à temps partiel, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

Un salarié employé par la Caisse nationale mutualiste de la Fédération nationale des anciens combattants en Algérie en qualité de conseiller mutualiste, est licencié en décembre 2004 pour faute grave. Il conteste son licenciement et demande en outre des dommages et intérêts pour avoir respecté une clause de non concurrence illicite car dépourvue de contrepartie pécuniaire.

Les  juges du fond le déboutent de cette dernière demande, au motif qu’il a retrouvé rapidement un emploi auprès d’une société concurrente pour le compte de laquelle il a démarché des clients de son ancien employeur.

Analyse censurée par la Cour de cassation dans un arrêt du 26 janvier 2010 (Cass. soc., 26/01/2010, n° 08-44.106) qui réaffirme sa jurisprudence en la matière :

« Vu le principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle, ensemble les articles 1147 du code civil et L. 1121-1 du code du travail ;
Attendu que pour débouter M. X… de sa demande indemnitaire fondée sur le respect de la clause contractuelle de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière, la cour d’appel retient que l’intéressé a rapidement été engagé par une société concurrente pour le compte de laquelle il a démarché des clients de son ancien employeur ;
Qu’en statuant ainsi, alors que le respect par le salarié d’une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il résultait que le salarié avait respecté la clause de non-concurrence jusqu’à ce qu’il entre au service de son nouvel employeur, a violé le principe et les textes susvisés. »

Le fait que le respect de la clause de non concurrence ait été de courte durée et que le salarié soit rapidement entré au service d’un concurrent n’écarte pas le principe du droit à indemnisation du salarié.

On le sait, l’obligation de reclassement s’exerce dans le groupe.
Est-ce à dire que les sociétés du groupe, qui ne sont pas employeurs mais au sein desquelles des solutions de reclassement doivent être recherchées, sont elles-mêmes débitrices envers les salariés licenciés ?

Non, répond la Cour de cassation dans un arrêt du 13 janvier 2010 (Cass. soc., 13/01/2010, n° 08-15.776), rendu à propos d’une société en liquidation judiciaire, appartenant à un groupe agroalimentaire italien spécialisé dans la fabrication des chips.

Le liquidateur judiciaire avait établi un plan de sauvegarde de l’emploi que le juge des référés avait déclaré insuffisant. Devant présenter un nouveau plan, le liquidateur avait engagé devant le tribunal de grande instance une action contre des sociétés du groupe pour qu’elles lui fournissent les moyens d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi satisfaisant aux exigences légales. De leur côté, les salariés avaient obtenu la saisie conservatoire de la marque Flodor à l’encontre de l’une des sociétés du groupe, la société San Carlo.

La question posée ici était celle de la validité de la saisie dont la mainlevée était sollicitée.

Sensible à l’impasse dans laquelle se trouvait le liquidateur, contraint de présenter un plan de sauvegarde de l’emploi suffisant avec des solutions de reclassement, mais sans levier de pression sur les sociétés du groupe au sein desquelles devait s’exercer ce reclassement, la Cour d’appel de Paris validait la saisie, estimant que les salariés justifiaient d’une créance indemnitaire paraissant fondée en son principe à l’encontre de la société San Carlo. La Cour d’appel soulignait que «  le liquidateur, tenu d’établir et de mettre en œuvre un plan de sauvegarde de l’emploi en fonction des moyens du groupe, ne peut mobiliser les moyens du groupe, sur lequel il ne dispose d’aucun pouvoir ». Elle en concluait que chacune des sociétés du groupe était tenue de mobiliser ses propres possibilités de reclassement, et notamment la société San Carlo apparemment la plus à même de répondre aux sollicitations du liquidateur. Par son inertie, elle avait « à l’évidence causé aux salariés licenciés un préjudice qui ne pouvait être évalué pour chacun d’eux à une somme inférieure à 34 000 euros ».

La Cour de cassation censure cette analyse :

« L’obligation de reclasser les salariés dont le licenciement est envisagé et d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi répondant aux moyens du groupe n’incombe qu’à l’employeur ; il en résulte qu’une société relevant du même groupe que l’employeur n’est pas, en cette seule qualité, débitrice envers les salariés qui sont au service de ce dernier d’une obligation de reclassement et qu’elle ne répond pas, à leur égard, des conséquences d’une insuffisance des mesures de reclassement prévues dans un plan de sauvegarde de l’emploi ».

La solution de la Cour de cassation est juridiquement totalement fondée : l’employeur est le seul débiteur des obligations posées par le Code du travail et le groupe n’a pas la personnalité juridique.
Il n’en demeure pas moins que cette affaire révèle la difficulté à assurer l’effectivité de l’obligation de reclassement dans les groupes étrangers. Il est fréquent en effet lorsque la société employeur appartient à un groupe étranger qu’elle se heurte à des difficultés pratiques importantes dans la recherche effective de solutions de reclassement. Et, au final, c’est la société employeur qui se trouvera condamnée pour non respect de l’obligation de reclassement.

Le contrat de travail d’un consultant employé par une société de conseil stipulait une clause de non-concurrence pendant une durée de deux années couvrant l’ensemble du territoire français, moyennant le versement d’une contrepartie financière.

Les juges du fond, saisis par le salarié à la suite de son licenciement, déclarent nulle la clause de non-concurrence et condamnent l’employeur à payer à ce titre des dommages-intérêts, au motif que la clause comportait une interdiction de concurrence s’étendant à l’ensemble du territoire français.

Ils sont censurés par la Cour de cassation (Cass. soc., 15/12/2009, n° 08-44.847) en ces termes :

« Vu le principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle ; Attendu, cependant, que la seule extension du champ d’application géographique à l’ensemble du territoire français de la clause ne rendait pas en soi impossible l’exercice par le salarié d’une activité professionnelle et qu’il appartenait donc à la cour d’appel de rechercher si, compte tenu de la limitation de l’interdiction à l’activité de conseil en management rémunérée selon les résultats dégagés et aux clients et fournisseurs de l’employeur, l’intéressé se trouvait dans l’impossibilité d’exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle. »

L’appréciation de la validité d’une clause de non concurrence ne se fait pas in abstracto mais en considération des spécificités de l’emploi du salarié et de sa situation professionnelle (formation, connaissances, expérience).

Pour rappel, en vertu de l’article L. 5212-10 du Code du travail, les établissements de plus de 20 salariés qui, pendant une période supérieure à 3 ans, n’ont réalisé aucune action positive au titre de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés (OETH), doivent acquitter une « surcontribution » réévaluée à 1 500 fois le SMIC horaire par unité manquante.
Cette règle est applicable à compter du 1er janvier 2010 pour l’OETH due au titre de l’année 2009.
On entend par action positive : l’emploi d’un bénéficiaire de l’OETH en contrat à durée indéterminée, en CDD, en contrat d’intérim ou de mise à disposition ; la conclusion d’un contrat de fournitures de sous-traitance ou de prestations de services avec des entreprises adaptées, ou des établissements ou services d’aide par le travail ; la conclusion d’un accord collectif spécifique à l’emploi des travailleurs handicapés.

Le Gouvernement vient de décider d’accorder un délai supplémentaire aux établissements employant entre 20 et 49 salariés, pour le paiement de la contribution majorée et ce, en raison du « contexte économique exceptionnel et des difficultés spécifiques qu’ils rencontrent pour remplir leur obligation d’emploi de travailleurs handicapés » (lettre ministérielle du 29 janvier 2010). Ces entreprises ont donc jusqu’au 30 juin 2010 pour réaliser des actions positives et se trouver ainsi exonérées du paiement de la surcontribution.

L’Administration précise que les établissements qui souhaitent bénéficier de cette mesure, devront adresser au plus tard le 31 juillet 2010 :
- leur DOETH 2009 à la DDTEFP, accompagnée d’une déclaration sur l’honneur attestant ou non de la réalisation d’une action positive au cours du 1er semestre 2010 ; ils ne devront pas mentionner d’action positive dans la déclaration 2009, celle-ci étant valorisable qu’au titre de l’OETH 2010 ;
- leur contribution à l’AGEFIPH : la contribution normale en cas d’action positive (400, 500 ou 600 fois le SMIC horaire par unité manquante) ou la contribution majorée en l’absence d’action positive (1500 fois le SMIC horaire).
La circulaire précise qu’à défaut de déclaration sur l’honneur attestant de la réalisation d’une action positive, l’action ne pourra être retenue et la contribution sera majorée.