Dagan Droit Social, Partenaire des Relations Employeur – Salarié – Droit du travail

Articles avec le tag ‘DIF’

La jurisprudence relative à la mobilité géographique s’articule en un savant équilibre :
-    En l’absence de clause de mobilité, une modification du lieu de travail qui entraîne un changement de secteur géographique constitue une modification du contrat de travail que le salarié est en droit de refuser.
-    A l’inverse, si le nouveau lieu de travail est situé dans le même secteur géographique, la mutation constitue un simple changement des conditions de travail que l’employeur est en droit d’imposer au salarié.
-    Mais, si les parties ont contractualisé le lieu d’exécution du travail par une clause claire et précise indiquant que le salarié travaillerait exclusivement en un lieu déterminé, ce lieu de travail ne peut alors être unilatéralement modifié, quand bien même la mutation devrait avoir lieu au sein du même secteur géographique.

Qu’en est-il de la mutation temporaire ?
Elle obéit, et on le comprend, à un régime spécifique.

En 2003, la Cour de cassation avait jugé qu’une mutation temporaire peut s’effectuer en dehors du secteur géographique sans constituer une modification du contrat de travail à condition qu’elle soit justifiée par l’intérêt de l’entreprise et que la spécificité des fonctions du salarié implique de sa part une certaine mobilité (Cass. soc., 22/01/2003, n° 00-43.826).

Abandonnant la condition de mobilité inhérente aux fonctions du salarié, la Cour de cassation revisite dans un arrêt du 3 février 2010 (Cass. soc., 3/02/2010, n° 08-41.412) les conditions de la mutation géographique temporaire.

Il s’agissait en l’espèce d’une salariée, employée de cafétéria au sein de la société Casino. L’établissement de Chatou dans lequel elle exerçait ses fonctions est racheté par la société Leader Price qui décide de le fermer le temps d’y effectuer des travaux. La salariée est informée le 29 août 2003 qu’elle doit reprendre son travail à partir du 1er septembre suivant dans l’établissement de Saint-Denis et qu’elle occupera à nouveau son poste de travail à Chatou « dès la fin des travaux ». Ayant refusé cette affectation, la salariée a été licenciée pour faute grave.

Le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse.

« Si l’affectation occasionnelle d’un salarié en dehors du secteur géographique où il travaille habituellement ou des limites prévues par une clause contractuelle de mobilité géographique peut ne pas constituer une modification de son contrat de travail, il n’en est ainsi que lorsque cette affectation est motivée par l’intérêt de l’entreprise, qu’elle est justifiée par des circonstances exceptionnelles, et que le salarié est informé préalablement dans un délai raisonnable du caractère temporaire de l’affectation et de sa durée prévisible. Ayant relevé que la notification brutale à la salariée de son changement d’affectation ne comportait aucune indication quant à la durée de cette affectation, la cour d’appel a, sans encourir aucun des griefs du moyen, légalement justifié sa décision. »

Ainsi donc désormais, une mutation temporaire devra non seulement être annoncée au salarié avec un délai de prévenance raisonnable, mais en outre s’accompagner d’une information précise sur la durée prévisible de celle-ci.

C’est la loi du 4 mai 2004 qui a créé le droit individuel à la formation (DIF). Depuis cette loi, tout salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée disposant d’une ancienneté minimale dans l’entreprise de un an, bénéficie chaque année d’un droit individuel à la formation d’une durée de vingt heures, pouvant être cumulées sur six ans.

Une salariée licenciée en février 2005, alors qu’elle avait plus d’un an d’ancienneté, prétendait à son droit à se prévaloir du DIF.

A tort : dans un arrêt du 20 janvier 2010 (Cass. soc., 20/01/2010, n° 08-41.697), la Cour de cassation précise que, si la loi du 4 mai 2004 a été d’application immédiate à défaut de dispositions transitoires particulières, le bénéfice de la première tranche de vingt heures du DIF institué par cette loi ne pouvait être accordée qu’un an après l’entrée en vigueur de celle-ci, soit à partir du 7 mai 2005. La salariée en cause, licenciée en février 2005, ne pouvait donc faire grief à l’employeur de ne pas lui avoir donné la possibilité de bénéficier du DIF.

On observera toutefois que cette règle ne vaut qu’en l’absence de dispositions conventionnelles contraires, certaines conventions collectives ayant anticipé l’attribution des heures de DIF au 1er janvier 2005.

Dans les entreprises dépourvues de représentants du personnel, les salariés ont la possibilité de se faire assister lors de l’entretien préalable à licenciement par un conseiller extérieur à l’entreprise, inscrit sur une liste établie par le préfet.

Sous l’empire de l’ancienne codification, ces conseillers du salarié bénéficiaient expressément de la même protection contre le licenciement que les délégués syndicaux. Il en résultait qu’ils étaient protégés pendant la durée de leur inscription sur la liste d’une part et, s’ils avaient exercé leurs fonctions pendant un an au moins, pendant une durée de 12 mois suivant la fin de leurs fonctions, d’autre part.

A la suite de la recodification, le renvoi express aux dispositions applicables aux délégués syndicaux a disparu…

Qu’en déduire ?

Un employeur qui avait licencié un ancien conseiller du salarié à l’intérieur de la période de 12 mois suivant la fin de ses fonctions, sans recourir à l’autorisation de l’inspection du travail, soutenait qu’aucune disposition ne prévoyait la prorogation de la période de protection au terme du mandat.

Peine perdue ! La Cour de cassation comble ce vide juridique en faisant application du principe selon lequel la recodification s’est faite à droit constant (Cass. soc., 27/01/2010, n° 08-44.376) :

« Mais attendu que, sauf dispositions expresses contraires, la recodification est intervenue à droit constant ; qu’il en résulte que s’appliquent au conseiller du salarié les dispositions de l’article L. 2411-3 du code du travail relatives à la durée de la protection d’un délégué syndical ; Attendu dès lors que la cour d’appel, qui a constaté que les fonctions de conseiller du salarié que M. X… avait exercées pendant plus de douze mois avaient pris fin le 21 février 2007, a exactement décidé que le licenciement intervenu en novembre 2007 sans l’autorisation de l’inspecteur du travail constituait un trouble manifestement illicite. »

On le sait, l’obligation de reclassement s’exerce dans le groupe.
Est-ce à dire que les sociétés du groupe, qui ne sont pas employeurs mais au sein desquelles des solutions de reclassement doivent être recherchées, sont elles-mêmes débitrices envers les salariés licenciés ?

Non, répond la Cour de cassation dans un arrêt du 13 janvier 2010 (Cass. soc., 13/01/2010, n° 08-15.776), rendu à propos d’une société en liquidation judiciaire, appartenant à un groupe agroalimentaire italien spécialisé dans la fabrication des chips.

Le liquidateur judiciaire avait établi un plan de sauvegarde de l’emploi que le juge des référés avait déclaré insuffisant. Devant présenter un nouveau plan, le liquidateur avait engagé devant le tribunal de grande instance une action contre des sociétés du groupe pour qu’elles lui fournissent les moyens d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi satisfaisant aux exigences légales. De leur côté, les salariés avaient obtenu la saisie conservatoire de la marque Flodor à l’encontre de l’une des sociétés du groupe, la société San Carlo.

La question posée ici était celle de la validité de la saisie dont la mainlevée était sollicitée.

Sensible à l’impasse dans laquelle se trouvait le liquidateur, contraint de présenter un plan de sauvegarde de l’emploi suffisant avec des solutions de reclassement, mais sans levier de pression sur les sociétés du groupe au sein desquelles devait s’exercer ce reclassement, la Cour d’appel de Paris validait la saisie, estimant que les salariés justifiaient d’une créance indemnitaire paraissant fondée en son principe à l’encontre de la société San Carlo. La Cour d’appel soulignait que «  le liquidateur, tenu d’établir et de mettre en œuvre un plan de sauvegarde de l’emploi en fonction des moyens du groupe, ne peut mobiliser les moyens du groupe, sur lequel il ne dispose d’aucun pouvoir ». Elle en concluait que chacune des sociétés du groupe était tenue de mobiliser ses propres possibilités de reclassement, et notamment la société San Carlo apparemment la plus à même de répondre aux sollicitations du liquidateur. Par son inertie, elle avait « à l’évidence causé aux salariés licenciés un préjudice qui ne pouvait être évalué pour chacun d’eux à une somme inférieure à 34 000 euros ».

La Cour de cassation censure cette analyse :

« L’obligation de reclasser les salariés dont le licenciement est envisagé et d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi répondant aux moyens du groupe n’incombe qu’à l’employeur ; il en résulte qu’une société relevant du même groupe que l’employeur n’est pas, en cette seule qualité, débitrice envers les salariés qui sont au service de ce dernier d’une obligation de reclassement et qu’elle ne répond pas, à leur égard, des conséquences d’une insuffisance des mesures de reclassement prévues dans un plan de sauvegarde de l’emploi ».

La solution de la Cour de cassation est juridiquement totalement fondée : l’employeur est le seul débiteur des obligations posées par le Code du travail et le groupe n’a pas la personnalité juridique.
Il n’en demeure pas moins que cette affaire révèle la difficulté à assurer l’effectivité de l’obligation de reclassement dans les groupes étrangers. Il est fréquent en effet lorsque la société employeur appartient à un groupe étranger qu’elle se heurte à des difficultés pratiques importantes dans la recherche effective de solutions de reclassement. Et, au final, c’est la société employeur qui se trouvera condamnée pour non respect de l’obligation de reclassement.

L’ACOSS commente dans une circulaire du 21 janvier 2010 (Lettre-circ. ACOSS n°2010-012 du 21 janvier 2010) les principales dispositions de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2010. On y trouve pour l’essentiel des précisions sur :

- les modifications apportées au forfait social,

- la contribution additionnelle sur les retraites chapeaux

- et le régime de l’autoentrepreneur.

Pour rappel, en vertu de l’article L. 5212-10 du Code du travail, les établissements de plus de 20 salariés qui, pendant une période supérieure à 3 ans, n’ont réalisé aucune action positive au titre de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés (OETH), doivent acquitter une « surcontribution » réévaluée à 1 500 fois le SMIC horaire par unité manquante.
Cette règle est applicable à compter du 1er janvier 2010 pour l’OETH due au titre de l’année 2009.
On entend par action positive : l’emploi d’un bénéficiaire de l’OETH en contrat à durée indéterminée, en CDD, en contrat d’intérim ou de mise à disposition ; la conclusion d’un contrat de fournitures de sous-traitance ou de prestations de services avec des entreprises adaptées, ou des établissements ou services d’aide par le travail ; la conclusion d’un accord collectif spécifique à l’emploi des travailleurs handicapés.

Le Gouvernement vient de décider d’accorder un délai supplémentaire aux établissements employant entre 20 et 49 salariés, pour le paiement de la contribution majorée et ce, en raison du « contexte économique exceptionnel et des difficultés spécifiques qu’ils rencontrent pour remplir leur obligation d’emploi de travailleurs handicapés » (lettre ministérielle du 29 janvier 2010). Ces entreprises ont donc jusqu’au 30 juin 2010 pour réaliser des actions positives et se trouver ainsi exonérées du paiement de la surcontribution.

L’Administration précise que les établissements qui souhaitent bénéficier de cette mesure, devront adresser au plus tard le 31 juillet 2010 :
- leur DOETH 2009 à la DDTEFP, accompagnée d’une déclaration sur l’honneur attestant ou non de la réalisation d’une action positive au cours du 1er semestre 2010 ; ils ne devront pas mentionner d’action positive dans la déclaration 2009, celle-ci étant valorisable qu’au titre de l’OETH 2010 ;
- leur contribution à l’AGEFIPH : la contribution normale en cas d’action positive (400, 500 ou 600 fois le SMIC horaire par unité manquante) ou la contribution majorée en l’absence d’action positive (1500 fois le SMIC horaire).
La circulaire précise qu’à défaut de déclaration sur l’honneur attestant de la réalisation d’une action positive, l’action ne pourra être retenue et la contribution sera majorée.

Les salariés protégés qui ne sont plus en mesure d’exercer leurs fonctions doivent, quelle qu’en soit la raison, être conservés dans l’entreprise et rémunérés jusqu’à ce que l’administration ait donné l’autorisation de licencier.

Cela peut être difficile à accepter pour l’entreprise lorsque l’impossibilité d’exercer les fonctions est imputable au seul salarié en cause.

Deux affaires jugées par la Cour de cassation le 2 décembre dernier (Cass. soc., 2/12/2009, n° 08-42.037 et n° 08-43.466) l’illustrent :

Dans la 1ère affaire, un manutentionnaire, délégué du personnel suppléant, se voit retirer le 22 septembre 2006, par le sous préfet de Seine Saint Denis l’habilitation pour travailler sur la zone aéroportuaire de Roissy Charles de Gaulle. Par lettre du 7 novembre 2006, la société l’informe que son contrat de travail est suspendu ainsi que sa rémunération à compter du 5 décembre suivant. L’autorisation de le licencier est refusée par l’inspecteur du travail le 20 février 2007, puis finalement donnée le 25 janvier 2008, à la suite du rejet d’une demande nouvelle d’habilitation par l’autorité administrative.

La société qui avait suspendu le paiement du salaire depuis la suspension du contrat, est condamnée en référé à payer au salarié une somme provisionnelle à titre de rappel de salaires pour la période écoulée entre le 5 décembre 2006 et son licenciement.

Pour justifier sa position, l’employeur invoque les impératifs de la sûreté publique sur les zones aéroportuaires, appelle à la rescousse la convention européenne des droits de l’homme, garante de cette sûreté, et plaide qu’un employeur, informé du retrait d’habilitation touchant l’un de ses salariés, doit le licencier sans délai ou à tout le moins suspendre immédiatement l’exécution du contrat de travail sans que la charge financière de ce cas de force majeure puisse lui être imputée.

En vain :

« Mais attendu que les dispositions relatives au licenciement des salariés investis de fonctions représentatives instituent au profit de ces salariés , et dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent, une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun qui interdit à l’employeur de rompre le contrat de travail sans respecter le dispositif destiné à garantir cette protection ; qu’il en résulte qu’en cas de retrait de l’habilitation administrative nécessaire à l’exercice de ses fonctions, l’employeur est tenu non seulement de conserver le salarié dans l’entreprise, mais encore de le rémunérer jusqu’à l’obtention de l’autorisation de licenciement délivrée par l’inspecteur du travail ».

Même solution dans la 2nde affaire : un salarié employé comme chauffeur routier par la société Mory Team, délégué syndical, délégué du personnel et membre titulaire du comité d’entreprise, voit son permis de conduire suspendu le 26 janvier 2008 pour une durée de six mois. L’employeur engage une procédure de licenciement à son encontre, mais l’autorisation de licenciement lui est refusée par l’inspecteur du travail le 7 avril 2008. Le salarié est alors affecté à la manutention et demande au juge des référés le paiement d’une provision sur les salaires non payés du 28 janvier au 9 avril 2008.

Toute comme dans l’affaire précédente, l’employeur est condamné, et ses arguments liés au caractère fautif du comportement du salarié (conduite dans un état alcoolique) restent sans effet.

Signe du caractère exorbitant du statut de salarié protégé : tant que le salarié protégé n’est pas licencié, son salaire doit être maintenu, peu important la suspension du contrat de travail et l’impossibilité pour lui d’exercer ses fonctions.