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La jurisprudence relative à la mobilité géographique s’articule en un savant équilibre :
-    En l’absence de clause de mobilité, une modification du lieu de travail qui entraîne un changement de secteur géographique constitue une modification du contrat de travail que le salarié est en droit de refuser.
-    A l’inverse, si le nouveau lieu de travail est situé dans le même secteur géographique, la mutation constitue un simple changement des conditions de travail que l’employeur est en droit d’imposer au salarié.
-    Mais, si les parties ont contractualisé le lieu d’exécution du travail par une clause claire et précise indiquant que le salarié travaillerait exclusivement en un lieu déterminé, ce lieu de travail ne peut alors être unilatéralement modifié, quand bien même la mutation devrait avoir lieu au sein du même secteur géographique.

Qu’en est-il de la mutation temporaire ?
Elle obéit, et on le comprend, à un régime spécifique.

En 2003, la Cour de cassation avait jugé qu’une mutation temporaire peut s’effectuer en dehors du secteur géographique sans constituer une modification du contrat de travail à condition qu’elle soit justifiée par l’intérêt de l’entreprise et que la spécificité des fonctions du salarié implique de sa part une certaine mobilité (Cass. soc., 22/01/2003, n° 00-43.826).

Abandonnant la condition de mobilité inhérente aux fonctions du salarié, la Cour de cassation revisite dans un arrêt du 3 février 2010 (Cass. soc., 3/02/2010, n° 08-41.412) les conditions de la mutation géographique temporaire.

Il s’agissait en l’espèce d’une salariée, employée de cafétéria au sein de la société Casino. L’établissement de Chatou dans lequel elle exerçait ses fonctions est racheté par la société Leader Price qui décide de le fermer le temps d’y effectuer des travaux. La salariée est informée le 29 août 2003 qu’elle doit reprendre son travail à partir du 1er septembre suivant dans l’établissement de Saint-Denis et qu’elle occupera à nouveau son poste de travail à Chatou « dès la fin des travaux ». Ayant refusé cette affectation, la salariée a été licenciée pour faute grave.

Le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse.

« Si l’affectation occasionnelle d’un salarié en dehors du secteur géographique où il travaille habituellement ou des limites prévues par une clause contractuelle de mobilité géographique peut ne pas constituer une modification de son contrat de travail, il n’en est ainsi que lorsque cette affectation est motivée par l’intérêt de l’entreprise, qu’elle est justifiée par des circonstances exceptionnelles, et que le salarié est informé préalablement dans un délai raisonnable du caractère temporaire de l’affectation et de sa durée prévisible. Ayant relevé que la notification brutale à la salariée de son changement d’affectation ne comportait aucune indication quant à la durée de cette affectation, la cour d’appel a, sans encourir aucun des griefs du moyen, légalement justifié sa décision. »

Ainsi donc désormais, une mutation temporaire devra non seulement être annoncée au salarié avec un délai de prévenance raisonnable, mais en outre s’accompagner d’une information précise sur la durée prévisible de celle-ci.

C’est la loi du 4 mai 2004 qui a créé le droit individuel à la formation (DIF). Depuis cette loi, tout salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée disposant d’une ancienneté minimale dans l’entreprise de un an, bénéficie chaque année d’un droit individuel à la formation d’une durée de vingt heures, pouvant être cumulées sur six ans.

Une salariée licenciée en février 2005, alors qu’elle avait plus d’un an d’ancienneté, prétendait à son droit à se prévaloir du DIF.

A tort : dans un arrêt du 20 janvier 2010 (Cass. soc., 20/01/2010, n° 08-41.697), la Cour de cassation précise que, si la loi du 4 mai 2004 a été d’application immédiate à défaut de dispositions transitoires particulières, le bénéfice de la première tranche de vingt heures du DIF institué par cette loi ne pouvait être accordée qu’un an après l’entrée en vigueur de celle-ci, soit à partir du 7 mai 2005. La salariée en cause, licenciée en février 2005, ne pouvait donc faire grief à l’employeur de ne pas lui avoir donné la possibilité de bénéficier du DIF.

On observera toutefois que cette règle ne vaut qu’en l’absence de dispositions conventionnelles contraires, certaines conventions collectives ayant anticipé l’attribution des heures de DIF au 1er janvier 2005.

Le contrat de travail d’un consultant employé par une société de conseil stipulait une clause de non-concurrence pendant une durée de deux années couvrant l’ensemble du territoire français, moyennant le versement d’une contrepartie financière.

Les juges du fond, saisis par le salarié à la suite de son licenciement, déclarent nulle la clause de non-concurrence et condamnent l’employeur à payer à ce titre des dommages-intérêts, au motif que la clause comportait une interdiction de concurrence s’étendant à l’ensemble du territoire français.

Ils sont censurés par la Cour de cassation (Cass. soc., 15/12/2009, n° 08-44.847) en ces termes :

« Vu le principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle ; Attendu, cependant, que la seule extension du champ d’application géographique à l’ensemble du territoire français de la clause ne rendait pas en soi impossible l’exercice par le salarié d’une activité professionnelle et qu’il appartenait donc à la cour d’appel de rechercher si, compte tenu de la limitation de l’interdiction à l’activité de conseil en management rémunérée selon les résultats dégagés et aux clients et fournisseurs de l’employeur, l’intéressé se trouvait dans l’impossibilité d’exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle. »

L’appréciation de la validité d’une clause de non concurrence ne se fait pas in abstracto mais en considération des spécificités de l’emploi du salarié et de sa situation professionnelle (formation, connaissances, expérience).

Les salariés protégés qui ne sont plus en mesure d’exercer leurs fonctions doivent, quelle qu’en soit la raison, être conservés dans l’entreprise et rémunérés jusqu’à ce que l’administration ait donné l’autorisation de licencier.

Cela peut être difficile à accepter pour l’entreprise lorsque l’impossibilité d’exercer les fonctions est imputable au seul salarié en cause.

Deux affaires jugées par la Cour de cassation le 2 décembre dernier (Cass. soc., 2/12/2009, n° 08-42.037 et n° 08-43.466) l’illustrent :

Dans la 1ère affaire, un manutentionnaire, délégué du personnel suppléant, se voit retirer le 22 septembre 2006, par le sous préfet de Seine Saint Denis l’habilitation pour travailler sur la zone aéroportuaire de Roissy Charles de Gaulle. Par lettre du 7 novembre 2006, la société l’informe que son contrat de travail est suspendu ainsi que sa rémunération à compter du 5 décembre suivant. L’autorisation de le licencier est refusée par l’inspecteur du travail le 20 février 2007, puis finalement donnée le 25 janvier 2008, à la suite du rejet d’une demande nouvelle d’habilitation par l’autorité administrative.

La société qui avait suspendu le paiement du salaire depuis la suspension du contrat, est condamnée en référé à payer au salarié une somme provisionnelle à titre de rappel de salaires pour la période écoulée entre le 5 décembre 2006 et son licenciement.

Pour justifier sa position, l’employeur invoque les impératifs de la sûreté publique sur les zones aéroportuaires, appelle à la rescousse la convention européenne des droits de l’homme, garante de cette sûreté, et plaide qu’un employeur, informé du retrait d’habilitation touchant l’un de ses salariés, doit le licencier sans délai ou à tout le moins suspendre immédiatement l’exécution du contrat de travail sans que la charge financière de ce cas de force majeure puisse lui être imputée.

En vain :

« Mais attendu que les dispositions relatives au licenciement des salariés investis de fonctions représentatives instituent au profit de ces salariés , et dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent, une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun qui interdit à l’employeur de rompre le contrat de travail sans respecter le dispositif destiné à garantir cette protection ; qu’il en résulte qu’en cas de retrait de l’habilitation administrative nécessaire à l’exercice de ses fonctions, l’employeur est tenu non seulement de conserver le salarié dans l’entreprise, mais encore de le rémunérer jusqu’à l’obtention de l’autorisation de licenciement délivrée par l’inspecteur du travail ».

Même solution dans la 2nde affaire : un salarié employé comme chauffeur routier par la société Mory Team, délégué syndical, délégué du personnel et membre titulaire du comité d’entreprise, voit son permis de conduire suspendu le 26 janvier 2008 pour une durée de six mois. L’employeur engage une procédure de licenciement à son encontre, mais l’autorisation de licenciement lui est refusée par l’inspecteur du travail le 7 avril 2008. Le salarié est alors affecté à la manutention et demande au juge des référés le paiement d’une provision sur les salaires non payés du 28 janvier au 9 avril 2008.

Toute comme dans l’affaire précédente, l’employeur est condamné, et ses arguments liés au caractère fautif du comportement du salarié (conduite dans un état alcoolique) restent sans effet.

Signe du caractère exorbitant du statut de salarié protégé : tant que le salarié protégé n’est pas licencié, son salaire doit être maintenu, peu important la suspension du contrat de travail et l’impossibilité pour lui d’exercer ses fonctions.

Dans l’esprit de ses signataires (tout au moins du côté patronal), la transaction a pour objet de mettre fin à tout litige. Il faut pourtant ne pas oublier que la transaction limite ses effets aux seuls droits et prétentions envisagés au moment de sa signature.

Illustration avec un arrêt du 2 décembre 2009 (Cass. soc., 2/12/2009, n° 08-41.665) :

Un salarié exerçant des fonctions de vendeur est licencié pour motif économique en juillet 2005, et signe au mois de septembre suivant une transaction avec son ancien employeur, transaction prévoyant l’attribution au profit du salarié d’une indemnité transactionnelle et forfaitaire de 5 000 euros à titre de dommages intérêts et comportant la clause suivante : « M. X… accepte la somme ci dessus fixée comme son solde définitif et sans réserve. Il n’a aucune réclamation à formuler à l’encontre de la société, que ce soit à titre de salaire, congés payés, remboursement de frais, primes diverses ou autres sommes ou avantages quelconques consécutifs à l’exécution ou à la résiliation de son contrat de travail, en application de la loi comme de tout accord collectif ».

Ultérieurement, le salarié saisit la juridiction prud’homale d’une demande en paiement d’un complément d’indemnité conventionnelle de licenciement.

L’employeur proteste : pour lui, en signant la transaction, le salarié s’était engagé à ne plus formuler aucune autre réclamation, sommes ou avantages quelconques consécutifs à l’exécution ou à la résiliation de son contrat de travail et il renonçait à toute action, prétention à l’encontre de l’employeur.

Las ! La Cour de cassation confirme la recevabilité de la demande du salarié :

« Il résulte de l’article 2048 du code civil que les transactions se renferment dans leur objet et que la renonciation qui y est faite à tous droits, actions et prétentions, s’entend de ce qui est relatif au différend qui y a donné lieu. La cour d’appel, ayant constaté que la transaction conclue entre les parties avait pour seul objet de fixer le montant du préjudice subi par le salarié résultant de la rupture de son contrat de travail, en a exactement déduit que la demande du salarié portant sur un complément d’indemnité conventionnelle de licenciement était recevable. »

La référence au principe posé à l’article 2048 du Code civil est sans surprise. On pourrait y ajouter un renvoi à l’article 2049 du même code selon lequel « Les transactions ne règlent que les différends qui s’y trouvent compris ». Il n’en demeure pas moins que la décision retient l’attention, car la Cour de cassation n’a pas été arrêtée par les termes pourtant très larges de la transaction en cause et « la phrase-balai » qui y figurait (« Il n’a aucune réclamation à formuler à l’encontre de la société, que ce soit à titre de salaire, congés payés, remboursement de frais, primes diverses ou autres sommes ou avantages quelconques consécutifs à l’exécution ou à la résiliation de son contrat de travail, en application de la loi comme de tout accord collectif ») qui permettait de soutenir que tout avait été envisagé au moment de la signature de la transaction. Mais, la Cour de cassation ne se contente pas d’une telle clause de style.

Pour éviter ce type de désagrément, en ce qui concerne l’indemnité de licenciement, on conseillera de mentionner dans la transaction le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement versée en précisant que cette indemnité est destinée, avec l’indemnité transactionnelle, à réparer le préjudice du salarié. De la sorte, une réclamation ultérieure sur l’indemnité conventionnelle sera exclue, comme l’a jugé la Cour de cassation en février 2009 (Cass.soc., 04/02/2009, n° 07-44.039).

Un salarié employé en qualité d’attaché commercial, reçoit le 16 novembre 2005 une lettre de son employeur lui proposant la modification du mode de calcul de ses commissions en raison de difficultés économiques. Suite à son refus, le salarié fait l’objet d’un licenciement économique par lettre du 3 janvier 2006.

Il saisit la juridiction prud’homale pour contester la régularité de son licenciement. Il fait notamment valoir que son employeur n’a pas respecté son obligation de reclassement en ne lui proposant pas des postes de commerciaux alors qu’une annonce était parue dans la presse locale.

La Cour d’appel juge le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et écarte ce grief : s’il existait, selon l’annonce publiée fin novembre 2005 dans la presse locale, des emplois disponibles de commerciaux à pourvoir, le reclassement de l’intéressé dans l’entreprise ne pouvait se faire qu’aux nouvelles conditions proposées par l’employeur conformément au projet d’avenant qui lui avait été soumis et qu’il avait refusé. Dès lors, en concluait avec bon sens la cour d’appel, ayant refusé ces nouvelles conditions, son reclassement était impossible.

Las ! Au visa de l’article 1233-4 du Code du travail, la Cour de cassation censure cette analyse (Cass. soc. 25/11/2009, n° 08-42.755) :

« Attendu, cependant, que la proposition d’une modification du contrat de travail que le salarié peut toujours refuser, ne dispense pas l’employeur de son obligation de reclassement. En statuant comme elle a fait, alors que l’employeur étant tenu de proposer au salarié dont le licenciement était envisagé tous les emplois disponibles de la même catégorie ou, à défaut, d’une catégorie inférieure sans pouvoir limiter ses offres en fonction de la volonté présumée de l’intéressé de les refuser, la Cour d’appel a violé le texte susvisé ».

La pilule a dû être amère pour l’employeur…

Avec du recul, on comprend que la Cour de cassation veuille éviter les solutions basées sur la volonté présumée du salarié.

La prudence commande donc de proposer à titre de reclassement le poste refusé par l’intéressé au titre de la modification du contrat de travail.

La question des conditions d’application de l’article L.1224-1 du Code du travail (ancien article L.122-12 alinéa 2) continue de faire couler de l’encre….

Dans l’affaire en cause (Cass. soc., 24/11/2009, n° 08-44.148), le service de restauration d’une clinique s’était trouvé successivement confié à une première société, puis à une seconde. L’un des salariés affecté à ce service avait saisi la juridiction prud’homale aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts des deux sociétés.

La Cour d’appel de Nancy prononçait la résiliation du contrat aux torts de la seconde société, la société Avenance, estimant qu’elle était l’employeur.

Pour contester cette qualité, la société Avenance arguait que l’article L.1224-1 du Code du travail était inapplicable et que la salariée ne lui avait pas été transférée. Elle faisait valoir notamment que les moyens d’exploitation qu’elle utilisait (locaux de cuisine, eau, électricité, matériels divers) appartenaient au donneur d’ordre (la clinique) et non pas au précédent exploitant, de sorte que selon elle, il n’y avait pas eu transfert des éléments d’exploitation.

Peine perdue :

« Le transfert des moyens d’exploitation nécessaires à la poursuite de l’activité de l’entité peut être indirect ; la cour d’appel, qui a constaté que la société Avenance avait repris, pour la gestion du service de restauration, des éléments d’exploitation nécessaires et significatifs appartenant à la clinique et mis par elle à la disposition des prestataires successifs, a ainsi caractérisé un transfert de moyens d’exploitation ».

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