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Le code du travail interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.

La Cour de cassation fait une application très sévère de ce principe dans un arrêt du 11 janvier 2012 (Cass. soc., 11 janvier 2012, n° 10-16.655).

En l’espèce, un salarié d’une caisse régionale de crédit agricole exerçant différents mandats représentatifs, avait saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale affectant le déroulement de sa carrière.

Il faisait valoir notamment l’existence de fiches d’évaluation pour les années 1991 et 2002 qui mentionnaient une disponibilité réduite du fait de ses fonctions syndicales.

La Cour d’appel avait considéré qu’il s’agissait là d’un simple constat dépourvu de jugement de valeur ne remettant pas en cause la qualité du travail de l’intéressé soulignée dans d’autres rubriques d’évaluation. Elle en concluait que les éléments de fait présentés par le salarié ne laissent pas supposer l’existence d’une discrimination syndicale.

A tort selon la Cour de cassation qui reproche à la cour d’appel « [de ne pas avoir] tiré les conséquences légales de ses constatations » : pour elle la simple mention d’une disponibilité réduite du fait des fonctions syndicales laisse présumer une discrimination.

Une chose est donc claire : il faut absolument s’abstenir d’évoquer le ou les mandats du salarié lors de son évaluation.

Un arrêté du 8 février 2012 (JO du 17 février 2012) fixe deux nouveaux modèles de demande d’homologation d’une rupture conventionnelle du CDI (Cerfa n°14598*01 et 14599*01) : le premier concerne les salariés non-protégés et le second les salariés protégés.

Le but visé avec ces nouveaux formulaires est une meilleure lisibilité pour un remplissage plus aisé.

Ces modèles sont accessibles sur les sites www.service-public.fr et www.travail-emploi-sante.gouv.fr.

Seuls relèvent de la catégorie des cadres dirigeants les « cadres participant à la direction de l’entreprise », nous dit la Cour de cassation dans un arrêt du 31 janvier 2012 (Cass. soc., 31 janvier 2012, n° 10-24.412).

Dans cette affaire, une salariée avait été engagée par la société Bruno Saint-Hilaire en qualité de  » Responsable collection homme « . Après son licenciement, elle saisissait la justice de diverses demandes, dont un rappel d’heures supplémentaires.

Pour combattre cette demande, l’employeur soulignait qu’elle avait la qualité de cadre dirigeant puisqu’elle remplissait les trois conditions cumulatives posées par l’article L. 3111-2 du code du travail :

- des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps ;

- la faculté de prendre ses décisions de façon largement autonome ;

- une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l’entreprise.

Insuffisant selon la Cour de cassation, qui nous livre ici son interprétation de l’article L.3111-2 :

« Mais attendu que, selon l’article L. 3111-2 du code du travail, sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l’entreprise. »

Ainsi donc, et en clair, il ne faut pas confondre cadres dirigeants et cadres supérieurs. Les cadres supérieurs ne peuvent pas tous être cadres dirigeants. Seuls en font partie les cadres participant à la direction de l’entreprise, c’est-à-dire ceux qui sont associés à la définition de ses orientations stratégiques.

Cet arrêt met un coup d’arrêt net à la tentation d’étendre cette catégorie qui, rappelons-le, se trouve exclue de la quasi-totalité de la législation sur la durée du travail.

Comment qualifier la prise en charge par l’employeur des billets d’avion pris par ses salariés détachés ou expatriés et leur famille pour rentrer en France à l’occasion des congés annuels ?

Dans un arrêt du 31 janvier 2012 (Cass. soc., 31 janvier 2012, n° 10-24.388), la Cour de cassation les qualifie de remboursement de frais professionnels, échappant par là même aux cotisations de sécurité sociale.

Plus précisément, pour la Chambre sociale :

« Un salarié envoyé en détachement de longue durée hors de son pays d’origine peut avoir à exposer, du fait de cette mutation, en raison de sa situation familiale, un surcroît de dépenses qui, même s’il n’est pas engagé dans son seul intérêt mais aussi dans celui des membres de sa famille, correspond à des charges de caractère spécial inhérentes à l’emploi. »

Il faut qu’il s’agisse de :

« frais (…) directement et uniquement liés à l’expatriation [du salarié], lequel avait été contraint, pour des raisons strictement professionnelles, de résider plusieurs années en Colombie ».

Conséquence : s’agissant d’un remboursement de frais, son montant n’a pas à être intégré dans le montant de la rémunération brute mensuelle du salarié ni donc soumis à charges sociales.

On se souvient qu’en juin dernier, la Cour de cassation avait validé le dispositif du forfait jours à condition qu’il soit mis en place par un accord collectif assurant « la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires » (Cass. Soc., 29 juin 2011, n° 09-71.107). Elle avait à cette occasion approuvé les dispositions prévues dans l’accord du 28 juillet 1998 dans la Métallurgie, les estimant de nature à garantir la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

Dans un nouvel arrêt du 31 janvier 2012 (Cass. soc., 31 janvier 2012, n° 10-19.807), la Cour de cassation décline les mêmes règles à propos de l’accord du 8 février 1999 sur l’organisation et la durée du travail dans l’Industrie chimique.

La Cour de cassation rappelle tout d’abord solennellement les principes dégagés dans l’arrêt du 29 juin précédent :

« Attendu, d’abord, que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ;

Attendu, ensuite, qu’il résulte des articles susvisés des directives de l’Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur ;

Attendu, enfin, que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. »

Puis, appréciant les dispositions de l’accord de l’Industrie chimique, elle les déclare non conformes aux exigences posées.

Elle reproche à cet accord de se contenter de renvoyer à la convention individuelle de forfait conclue entre l’employeur et le salarié concerné le soin de fixer les modalités de mise en œuvre et de contrôle du nombre de jours travaillés, et de prévoir seulement un entretien annuel d’activité du cadre avec sa hiérarchie.

Elle sanctionne aussi l’accord d’entreprise en vigueur dans l’entreprise en cause, lequel se bornait à affirmer que les cadres soumis à un forfait en jours sont tenus de respecter la durée minimale de repos quotidien et hebdomadaire.

Pour la Haute Cour, ces types de dispositions ne sont pas de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours.

Conséquence : la convention de forfait en jours se trouve privée d’effet et le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires effectuées, le cas échéant.

L’employeur supporte donc les conséquences de l’imprécision de l’accord collectif en vigueur. Seul remède possible : négocier un accord d’entreprise prévoyant des garanties suffisantes du type de celles de l’accord de la Métallurgie, puisque celui-ci a été jugé conforme par la Cour de cassation.

Dans un arrêt du 10 janvier 2012 (Cass. soc., 10 janvier 2012, n° 10-23.206), la Cour de cassation se prononce sur la manière dont doit être recueilli l’avis du CHSCT.

En l’espèce, la société Fedex avait un projet de nouveaux plannings de travail pour ses agents de tri. Elle avait donc procédé à l’information et à la consultation du comité d’entreprise.

Conformément aux règles prévues, le CHSCT avait été également consulté sur le sujet, et son avis avait été transmis au CE avant que celui-ci ne se prononce.

La régularité de la procédure d’information – consultation était mise en cause par le CE au motif que l’avis du CHSCT avait été rendu non pas par une décision collective prise à l’issue d’un vote, mais par un tour de table au cours duquel chacun de ses membres avait exprimé son avis.

La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir invalidé la procédure et ordonné à la société de la reprendre, en ces termes :

« Mais attendu qu’ayant relevé qu’il ressortait du seul procès-verbal de la réunion du comité d’entreprise en date du 11 mars 2009 que le CHSCT avait été informé du projet, le 3 mars précédent, et que l’avis de ses membres avait été pris lors d’un tour de table à la fin de la réunion, la cour d’appel, qui a retenu à bon droit que l’avis du CHSCT ne peut résulter que d’une décision prise à l’issue d’une délibération collective et non de l’expression d’opinions individuelles de ses membres, en a justement déduit que le CHSCT n’avait pas exprimé d’avis. »

Nouvelles précisions sur le statut de représentant de la section syndicale (RSS), issu de la loi du 20 août 2008.

En novembre 2010, une salariée est désignée représentant de la section syndicale par le syndicat CFE-CGC au sein de l’unité économique et sociale composée des sociétés Orange cinéma, Orange prestation et Orange sports, employant 154 salariés.

Au mois de janvier suivant, le syndicat CFE-CGC se prévaut de ce qu’en sa qualité de représentante de section syndicale, cette personne est représentante syndicale au comité d’entreprise de l’UES.

Pour ce faire, le syndicat soutient que le représentant de la section syndicale qui bénéficie des mêmes prérogatives que le délégué syndical, à l’exception du pouvoir de négocier les accords collectifs, est de droit représentant syndical au comité d’entreprise ou d’établissement, dans les entreprises de moins de 300 salariés.

Argumentation erronée pour le Tribunal d’instance qui annule cette désignation, et pour la Cour de cassation qui, par arrêt du 14 décembre 2011 (Cass. soc 14 décembre 2011, n°11-14642), approuve le juge du fond en ces termes :

« Attendu que la désignation d’un représentant syndical au comité d’entreprise est une prérogative que la loi réserve aux syndicats qui ont obtenu une légitimité électorale, soit en étant reconnus représentatifs dans les entreprises de moins de trois cents salariés, soit en ayant des élus au comité d’entreprise dans les autres entreprises ; qu’il en résulte que le représentant de section syndicale n’est pas de droit représentant syndical au comité d’entreprise ou d’établissement. »