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La prise d’acte de la rupture suppose que l’employeur ait commis des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Doit-on en déduire que, si le salarié offre d’exécuter un préavis, alors la prise d’acte n’est pas justifiée ?

Une telle conclusion n’aurait pas manqué de cohérence. Mais la Cour de cassation tranche en sens inverse dans un arrêt du 2 juin 2010 (Cass. soc., 2/06/2010, n° 09-40.215), rendu à propos d’un responsable commercial qui, estimant que ses fonctions avaient été modifiées sans son accord, avait pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur, tout en offrant d’effectuer 2 mois de préavis.

Dans son pourvoi, la société employeur soulignait que seuls les faits rendant impossible la poursuite des relations contractuelles justifient que le salarié prenne acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur, et que tel n’est pas le cas, lorsque le salarié poursuit volontairement l’exécution de son contrat de travail postérieurement à sa prise d’acte de la rupture.

Peine perdue ! Pour la Cour de cassation :

« Si la prise d’acte entraîne la cessation immédiate du contrat de travail, de sorte que le salarié n’est pas tenu d’exécuter un préavis, la circonstance que l’intéressé a spontanément accompli ou offert d’accomplir celui-ci est sans incidence sur l’appréciation de la gravité des manquements invoqués à l’appui de la prise d’acte ».

On observera ici que la solution est à l’inverse de celle retenue en matière de licenciement pour faute grave. En effet, l’employeur qui laisse un salarié effectuer son préavis, ne peut plus se prévaloir de la faute grave à l’appui du licenciement prononcé.

Les obligations de l’employeur dans l’organisation des élections ne sont pas minces !
On sait que, depuis la loi du 20 août 2008, les salariés mis à disposition doivent être intégrés dans l’effectif de la société utilisatrice pour le calcul des sièges à pourvoir et peuvent choisir de voter dans cette entreprise, dès lors qu’ils remplissent les conditions de présence et d’ancienneté prévues par l’article L. 1111-2 du code du travail.

Comment ces règles se mettent-elles, concrètement, en œuvre ?

Un arrêt du 26 mai 2010 (Cass. soc., 26/05/2010, n° 09-60.400) vient préciser les mesures à mettre en place par l’entreprise utilisatrice et l’étendue de ses obligations.

Dans cette affaire, un établissement de la SNCF avait organisé des élections en mars 2009. Trente-huit salariés mis à disposition de la SNCF par une société extérieure, la société La Pyrénéenne, avaient déclaré vouloir exercer leur droit de vote dans cet établissement. Lors de la négociation du protocole préélectoral en vue de ces élections, le syndicat Sud rail avait pour sa part demandé que ces salariés soient décomptés dans les effectifs, de sorte que le nombre de délégués à élire devait être de 13 et non de 11.

La SNCF avait demandé par écrit à la société La Pyrénéenne de lui donner les informations nécessaires pour contrôler que ces salariés remplissaient les conditions légales de présence et de durée de travail dans l’entreprise utilisatrice. Sans donner ces informations, La Pyrénéenne avait répondu que ces salariés avaient été inscrits sur sa propre liste électorale lors des élections qui s’y étaient déroulées en octobre 2008 et y avaient voté. Les élections se déroulaient donc ainsi, sans participation des 38 salariés en cause au processus électoral.

Le syndicat Sud rail saisissait alors le tribunal d’instance de Rouen d’une demande en annulation des élections en alléguant notamment que la SNCF ne pouvait se prévaloir du refus de la société La Pyrénéenne de lui fournir les informations nécessaires pour exclure ces salariés de l’effectif de l’établissement ou refuser des les inscrire sur la liste électorale. Il considérait qu’ils n’avaient pas été mis en mesure d’exercer leur droit d’option.

Le Tribunal rejetait la requête du syndicat, estimant qu’il appartenait au syndicat d’établir que les salariés en cause remplissaient les conditions pour être électeurs et éligibles au sein de la SNCF, et que si l’employeur est tenu de fournir aux organisations syndicales, lors de la négociation du protocole préélectoral, les éléments nécessaires au contrôle des effectifs, cette obligation n’est impérative qu’en ce qui concerne ses propres salariés, et ne peut l’être s’agissant des salariés mis à disposition par une entreprise extérieure qui détient les informations nécessaires. Le Tribunal relevait qu’en l’absence de disposition légale sur ce point, la SNCF s’était conformée à la circulaire du 13 novembre 2008 en écrivant à la société La Pyrénéenne qui ne lui avait pas donné la liste des salariés mis à disposition remplissant les critères légaux.

Le jugement est cassé en ces termes :

« En statuant ainsi, alors qu’il appartient à l’employeur responsable de l’organisation de l’élection de fournir aux organisations syndicales les éléments nécessaires au contrôle des effectifs et de l’électorat et que s’agissant des salariés mis à disposition il doit, sans se borner à interroger les entreprises extérieures, fournir aux organisations syndicales les éléments dont il dispose ou dont il peut demander judiciairement la production par ces entreprises. »

La Cour de cassation ajoute que les conditions de présence continue s’apprécient lors de l’organisation des élections dans l’entreprise utilisatrice et c’est à cette date que les salariés mis à disposition doivent être mis en mesure d’exercer leur droit d’option. Dès lors, le fait que les salariés mis à disposition de la société La Pyrénéenne aient déjà voté dans leur entreprise d’origine quelques mois plus tôt ne pouvait en soi les priver de leur droit d’option.

Conclusion : l’entreprise utilisatrice doit tout faire pour obtenir de l’entreprise extérieure les éléments lui permettant de déterminer la place des salariés mis à disposition dans les élections. Au besoin, en cas de carence de l’entreprise extérieure, il lui appartient de saisir le juge pour obtenir ces éléments.

Dans un arrêt rendu le 2 juin 2010 (Cass. soc., 02/06/2010, n° 08-40.628), la Cour de cassation consacre le droit de la HALDE (Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Egalité) à présenter des observations devant les juridictions saisies d’un contentieux en discrimination.

Dans l’affaire en cause, le licenciement d’un délégué syndical avait été annulé pour discrimination syndicale et la réintégration du salarié ordonnée. La HALDE, préalablement saisi par l’intéressé, avait conclu à l’existence d’une discrimination et l’avait aidé à constituer son dossier. Elle avait ensuite demandé à présenter des observations devant les juges du fond.

Dans le cadre de son pourvoi, l’employeur contestait, notamment, la place de la HALDE dans la procédure.
Il soulignait que la HALDE avait procédé à l’instruction du dossier du salarié en recourant à des procédures exorbitantes du droit commun, qu’elle avait apprécié l’existence d’une discrimination au terme d’une délibération du 2 juillet 2007, qu’elle avait aussi fourni assistance au salarié en l’aidant à constituer son dossier et enfin qu’elle avait formulé une demande d’intervention volontaire devant le juge judiciaire. Ce faisant il s’agissait d’un cumul de fonctions incompatibles entre elles, contraire notamment au principe de l’égalité des armes et du procès équitable posé par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

La Cour de cassation ne suit pas cette argumentation :

« Les dispositions de l’article 13 de la loi du 30 décembre 2004, modifiées par la loi du 31 mars 2006, qui, sans être contraires à l’article 13 de la directive n° 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000, prévoient que la HALDE a la faculté de présenter des observations portées à la connaissance des parties, ne méconnaissent pas en elles-mêmes les exigences du procès équitable et de l’égalité des armes dès lors que les parties sont en mesure de répliquer par écrit et oralement à ces observations et que le juge apprécie la valeur probante des pièces qui lui sont fournies et qui ont été soumises au débat contradictoire. »

La Cour de cassation précise qu’en revanche, la HALDE ne peut être partie au procès, et n’est donc pas intervenant au litige. Elle ne fait que présenter des observations. Mais, finalement, cela lui donne un poids supplémentaire puisqu’elle est alors à l’abri de tout moyen d’irrecevabilité et de demandes reconventionnelles.

Paradoxe : cette décision, qui conforte la place de la HALDE dans les procédures judiciaires, intervient au moment même où elle risque d’être diluée dans le futur organisme appelé « Défenseur des Droits » et de perdre en autonomie.

Un nouvel arrêt rendu par la Cour de cassation le 26 mai 2010 (Cass. soc., 26/05/2010, n° 08-43.152) ajoute à la confusion qui entoure la notion de harcèlement moral.

Dans cette affaire, un salarié employé en qualité de vendeur/acheteur de véhicules accidentés par la société Autocasse Bouvier, est en arrêt maladie de longue durée jusqu’au 11 septembre 2006. A son retour, alors qu’il est déclaré apte à son poste par le médecin du travail, il est affecté à d’autres fonctions, qu’il estime subalternes, et se voit interdire la prospection pour l’achat de nouveaux véhicules. A la suite de menaces et propos dégradants apparemment tenus par l’employeur au cours de sa seconde semaine de travail après son retour, il est à nouveau arrêté du 22 septembre au 22 octobre 2006, puis de nouveau à compter du 13 novembre suivant.

Il saisit la juridiction prud’homale d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur et sollicite en outre devant la Cour d’appel le versement d’une somme à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

La Cour d’appel prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail avec les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais elle déboute le salarié de sa demande au titre du harcèlement moral, estimant celui-ci non constitué.

Au visa des articles L.1152-1 et L.1154-1 du Code du travail, la Cour de cassation désapprouve la Cour d’appel sur ce point :

« Attendu qu’il résulte du premier de ces articles que les faits constitutifs de harcèlement moral peuvent se dérouler sur une brève période ;

Attendu que pour rejeter la demande du salarié en paiement d’une somme à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, l’arrêt retient que s’il a été rétrogradé et mis à l’écart à partir du 6 novembre 2006, si des menaces ou des propos dégradants ont pu être tenus par l’employeur à son égard au cours de la seconde semaine après la reprise et principalement lors d’un entretien le 21 septembre 2004, ces événements qui se sont déroulés au cours d’une très brève période de temps, compte tenu des arrêts maladie postérieurs à la reprise, sont insuffisants pour caractériser un harcèlement moral ;

Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel qui, d’une part, a ajouté au texte légal une condition qu’il ne prévoit pas, et, d’autre part, n’a pas pris en compte l’ensemble des éléments établis par le salarié parmi lesquels les documents médicaux relatifs à une altération de son état de santé, a violé les textes susvisés. »

Ainsi donc, le fait que les agissements reprochés se déroulent sur un très brève période n’est pas un argument pour écarter la qualification de harcèlement.
L’affirmation de principe de la Cour de cassation appelle quelques réserves. Car les textes définissant le harcèlement moral prévoient que les agissements en cause doivent être « répétés », ce qui suppose qu’ils se déroulent sur une certaine durée.

Cependant, il est vrai que dans l’affaire en cause, la Cour d’appel avait constaté de graves manquements de l’employeur (mise à l’écart, menaces propos dégradants, etc.), sur une période brève certes (un mois environ) mais suffisamment significative toutefois pour affecter la santé d’un salarié qui rentrait en outre d’une longue maladie.

La question de la durée des agissements fautifs risque donc d’alimenter un contentieux déjà bien nourri !

Les délégués syndicaux sont libres d’utiliser leurs heures de délégation pendant leur temps de travail, sans avoir à solliciter de l’employeur une autorisation préalable.

Toutefois, cette règle n’autorise pas un délégué syndical à décaler unilatéralement ses horaires de travail pour exercer son mandat.

C’est ce que souligne utilement la Cour de cassation dans un arrêt du 19 mai 2010 (Cass. soc., 19/05/2010, n°08-42.506).

En l’espèce, une salariée, employée en qualité de personnel d’entretien, était par ailleurs déléguée syndicale et inscrite sur la liste des conseillers du salarié. La société lui avait notifié trois avertissements entre juillet 2005 et mars 2006, dont un pour « modification unilatérale des horaires de travail sans prévenance et accord des supérieurs hiérarchiques ». Contestant ces avertissements entre autres choses, la salariée avait saisi la juridiction prud’homale pour en demander l’annulation.

La Cour d’appel la déboutait de ses demandes, lui reprochant notamment de ne pas avoir averti préalablement son employeur avant de procéder à la modification de ses horaires de travail rendue nécessaire par l’exercice de ses fonctions syndicales.

Au soutien de son pourvoi, l’intéressée faisait valoir que les représentants du personnel doivent disposer d’une grande liberté de mouvement pour exercer leur mission et que l’employeur ne peut donc leur imposer le respect de formalités non prévues par la loi. Et soulignait-elle, la loi ne prévoit pas que les délégués syndicaux ont l’obligation d’informer préalablement l’employeur de l’exercice de leurs fonctions…

La Cour de cassation approuve la Cour d’appel :

« Si le délégué syndical peut librement exercer son mandat pendant son temps de travail, il ne peut, sans faute de sa part, unilatéralement modifier ses horaires de travail pour l’exercice de ses fonctions sans l’accord de son employeur. »

On se félicitera de cette limite. Car la question n’était pas, comme le prétendait le pourvoi, l’obligation ou non d’informer l’employeur avant l’exercice de son mandat syndical. La question portait sur la possibilité ou non pour le délégué syndical de modifier unilatéralement l’organisation de ses horaires et de son travail au motif de l’exercice du mandat.

Engagé en 1990 par la société Compagnie européenne des peintures Julien, le directeur national des ventes saisit la juridiction prud’homale d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, puis prend acte de la rupture, reprochant à son employeur diverses modifications unilatérales de son contrat de travail, notamment de sa rémunération.

La Cour d’appel décide que la prise d’acte produit les effets d’une démission et le déboute de ses demandes, en ces termes : « si le plafonnement du potentiel annuel de primes 2005 constituait indiscutablement une modification unilatérale de sa rémunération, illicite en ce qu’elle ne pouvait intervenir sans son accord, ce manquement de l’employeur à ses obligations contractuelles n’était pas suffisamment grave pour autoriser l’intéressé à rompre brutalement son contrat de travail dans la mesure où, en fin de compte, il était assuré d’une rémunération qui, partie fixe et partie variable cumulées, était supérieure à l’ancienne. »

Analyse clairement censurée par la Cour de cassation dans un arrêt rendu au visa des articles 1134 du Code civil et L. 1231-1, L. 1237-2 et L 1235-1 du Code du travail (Cass. soc. 5/05/2010, n° 07-45.409) :

« Le mode de rémunération contractuel d’un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord, peu important que le nouveau mode soit plus avantageux.
En statuant comme elle l’a fait, alors qu’elle avait constaté que l’employeur avait, sans recueillir l’accord du salarié, modifié sa rémunération contractuelle, ce dont elle devait déduire que la prise d’acte de la rupture par le salarié était justifiée, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés. »

La Cour de cassation réaffirme donc ici le caractère contractuel de la rémunération et l’impossibilité absolue d’y toucher sans l’accord du salarié, quand bien même la modification serait minime ou censée être plus avantageuse pour le salarié.

De façon générale, la Cour de cassation exige, pour que la prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, que le manquement imputé à l’employeur soit suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat (cf. notamment Cass. soc. 30/03/2010, n° 08-44.236). Rien de tel en  présence d’une modification unilatérale de la rémunération contractuelle : ce type d’agissement est par nature un manquement de l’employeur, justifiant la prise d’acte.

C’est une décision surprenante que vient de rendre la Cour de cassation à propos de l’indemnité de préavis en cas d’adhésion du salarié à une convention de reclassement personnalisé (Cass. soc. 5/05/2010, n° 08-43.652).

Dans cette affaire, un salarié employé en qualité de responsable documentation avait fait l’objet d’une procédure de licenciement économique. Il avait accepté la convention de reclassement personnalisé proposée, puis saisi la juridiction prud’homale pour contester le motif économique de son licenciement.

Devant les juges du fond, la rupture était jugée sans cause réelle et sérieuse et l’employeur se trouvait condamné à payer diverses sommes, dont un complément d’indemnité compensatrice de préavis.

A l’appui de son pourvoi, l’employeur rappelait légitimement qu’en cas d’adhésion à une convention de reclassement personnalisé, pour les salariés ayant deux ans d’ancienneté dans l’entreprise, les indemnités correspondant à deux mois de préavis sont versées à l’Assedic compétente et que, le cas échéant, le surplus au -delà de deux mois est versé au salarié.

Peine perdue ! La Cour de cassation approuve la Cour d’appel et énonce :

« Mais attendu qu’en l’absence de motif économique de licenciement, la convention de reclassement personnalisé devient sans cause de sorte que l’employeur est alors tenu à l’obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées à ce titre en vertu de ladite convention. »

La décision ne manque pas d’étonner dès lors que la règlementation organise en cas d’adhésion à une convention de reclassement personnalisé, une rupture immédiate du contrat de travail dès l’expiration du délai de réflexion, sans préavis à effectuer.

Le salarié qui opte pour le dispositif de la convention de reclassement personnalisé, bénéficie des avantages que celle-ci comporte, notamment en termes d’indemnisation et d’actions de reclassement, et sait qu’en contrepartie, il ne perçoit pas d’indemnité de préavis à concurrence de deux mois.

Mais, depuis cet arrêt, si son licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse, il peut obtenir le paiement de l’indemnité compensatrice de préavis, tout en conservant -par hypothèse- le bénéfice des avantages de la convention de reclassement personnalisé.

Quant à l’employeur, c’est le grand perdant : si le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse, il devra en sus des dommages et intérêts alloués à ce titre, régler l’indemnité compensatrice de préavis, sans pouvoir obtenir des organismes gestionnaires de la convention de reclassement personnalisé le remboursement des deux mois versés à Pôle Emploi, dès lors que le salarié aura bénéficié des actions de reclassement et de l’indemnisation majorée… Pourrait-on parler de double sanction ?