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Dans une décision du 4 mai 2012, le Conseil constitutionnel a déclaré non conforme à la Constitution l’article 222-33 du code pénal qui punit d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende « le fait de harceler autrui dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle » (Cons.const., 4 mai 2012, n° 2012-240, JO 5 mai).

Ce texte est donc abrogé.

Le Conseil Constitutionnel, qui avait été saisi dans le cadre d’une QPC (question prioritaire de constitutionnalité) a estimé que les éléments constitutifs de l’infraction de harcèlement sexuel ne sont pas suffisamment définis par ce texte, ce qui constitue une atteinte au principe constitutionnel de « légalité des délits et des peines », résultant de l’article 8 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789.

Depuis le 5 mai (date de publication de la décision au JO), aucune poursuite pénale pour harcèlement sexuel ne peut plus être intentée faute de fondement légal.

Un texte sera très rapidement voté pour combler ce vide juridique.

Qu’adviendra-t-il des dispositions de l’article L.1153-1 du code du travail qui interdit « les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d’un tiers » ? La définition est tout aussi lapidaire que celle du code pénal. Question à suivre donc !

Le salarié qui accepte, dans le délai d’un an après son licenciement pour motif économique, un poste proposé par son ancien employeur manifeste son désir d’user de sa priorité de réembauchage. Il importe peu que le salarié n’ait pas préalablement et formellement demandé à en bénéficier. Telle est la position énoncée par la Cour de cassation dans un arrêt du 11 avril 2012 (Cass. soc., 11 avril 2012, n° 11-11.037).

L’affaire concernait une salariée, agent de fabrication, licenciée pour motif économique en décembre 2007. En juin 2008, elle reçoit un courrier de son ancien employeur lui indiquant que « conformément aux principes de l’article L. 321-14 du code du travail, vous pouvez manifester votre désir d’user de la priorité de réembauchage. Nous devons faire appel à du personnel temporaire dans le cadre d’un surcroît de travail…« . Elle répond par l’affirmative à la proposition qui lui est faite.

Par la suite, la société embauche deux anciens salariés sur des postes d’agent de fabrication qui ne lui sont pas proposés. Elle saisit la juridiction prud’homale d’une demande à titre de dommages-intérêts pour violation de la priorité de réembauche.

De principe, la priorité de réembauche ne s’impose à l’employeur qu’à la condition que le salarié ait manifesté son désir d’en bénéficier (article L.1233-45 du code du travail).

Quelle forme doit prendre cette demande ?

La Cour de cassation nous répond :

« Que la demande tendant au bénéfice de la priorité de réembauche peut être présentée, soit de manière spontanée, soit en réponse à une sollicitation de l’employeur, pourvu qu’elle soit explicite ; que la cour d’appel, qui a relevé, d’une part, que dans une lettre à la salariée l’employeur lui avait indiqué qu’elle pouvait manifester son désir d’user de la priorité de réembauche et lui avait proposé plusieurs postes de travail, d’autre part, que la salariée avait donné une réponse positive et opté pour l’un des postes proposés, a ainsi constaté que la salariée avait demandé le bénéfice de la priorité de réembauche au sens de l’article L. 1233-45. »

La Cour de cassation nous livre aussi la méthode à suivre quand il y a plusieurs bénéficiaires de la priorité de réembauchage :

« Attendu, ensuite, que si, en présence de plusieurs candidatures sur un même poste, l’employeur n’est pas tenu de suivre un ordre déterminé pour le choix du salarié réembauché, il lui incombe toutefois, en application de l’article L. 1233-45 du code du travail, d’informer préalablement tous les salariés licenciés pour motif économique qui ont manifesté le désir d’user de la priorité de réembauche, de tous les postes disponibles et compatibles avec leur qualification ; que la cour d’appel a décidé à bon droit que, la société ayant embauché deux anciens salariés sur des postes d’agent de fabrication, la salariée aurait dû être informée de la disponibilité de ces postes compatibles avec sa qualification. »

Ainsi donc, l’employeur ne peut pas opérer de présélection au stade de la proposition. Il doit informer tous les salariés bénéficiaires de la priorité de réembauchage du ou des postes disponibles et ce n’est qu’après avoir procédé à cette information complète, qu’il pourra choisir librement, en fonction de l’intérêt de l’entreprise, à qui attribuer le poste.

Lorsque le contrat de travail prévoit la possibilité pour l’employeur de lever la clause de non-concurrence, quelle forme doit prendre cette levée ?

Dans une espèce tranchée par la Cour de cassation le 7 mars 2012 (Cass. soc., 7 mars 2012, n° 10-17.712), le contrat de travail prévoyait que l’employeur désireux de renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence à l’occasion de la cessation du dit contrat devait notifier sa décision au salarié par lettre recommandée avec avis de réception dans les quinze jours suivant la notification du licenciement ou la remise de la lettre de démission.

En l’occurrence, l’employeur avait fait mention de cette renonciation dans la lettre de licenciement.

Le salarié estimait qu’il aurait dû procéder par l’envoi d’un courrier distinct. Il en concluait que la clause n’avait pas été valablement levée et qu’il avait donc droit au versement de la contrepartie financière.

Il n’est pas suivi par les juges :

« Mais attendu qu’ayant retenu que le contrat de travail ne faisait pas obligation à l’employeur de renoncer à la clause de non-concurrence par une lettre distincte de la lettre de licenciement, la cour d’appel en a déduit que la société avait valablement délié le salarié de l’obligation de non-concurrence dans la lettre de licenciement envoyée en recommandée ; qu’ainsi la cour d’appel n’a fait qu’appliquer, sans la dénaturer, la clause claire et précise qui imposait à l’employeur d’exercer la faculté de renonciation à la clause de non-concurrence par une lettre recommandée dans les quinze jours au plus tard suivant la notification du licenciement ; que le moyen n’est pas fondé. »

En la matière, c’est donc le contrat qui fait loi, à moins bien sûr que la convention collective ne prévoit des dispositions particulières.

En février 2005, une salariée employée en qualité d’aide-cuisinière prend acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur, lui reprochant la mise en place en 2002 d’une nouvelle répartition de son horaire de travail la privant de son repos le dimanche.

Les juges du fond rejettent les demandes de la salariée, considérant que l’aménagement des horaires relève du pouvoir de l’employeur et que la salariée ne justifiait pas de l’existence d’un désaccord quand il lui a été demandé en 2002 de travailler le dimanche.

Sans surprise, la Cour de cassation sanctionne cette analyse (Cass. soc., 7 mars 2012, n° 10-12.846) :

« Qu’en statuant ainsi, alors, d’une part, qu’une nouvelle répartition de l’horaire de travail ayant pour effet de priver le salarié du repos dominical constitue une modification de son contrat de travail qu’il est en droit de refuser, et, d’autre part, qu’il appartient à l’employeur d’établir l’acceptation, par le salarié, de la modification de son contrat, laquelle ne saurait résulter de la seule poursuite, par lui, du travail. »

Cette décision est conforme à la position de principe de la Haute Cour.

En effet, le changement d’horaires relève en principe du pouvoir de direction de l’employeur et s’impose aux salariés. Mais dans certains cas, leur accord est impérativement requis, tel notamment le cas d’un changement d’horaires obligeant le salarié à travailler le dimanche.

L’employeur doit alors impérativement recueillir son accord et ce, même si l’entreprise dispose d’une dérogation permanente au repos dominical (en l’espèce, l’entreprise appartenait au secteur des hôtels- cafés-restaurants).

En outre, peu importe que le salarié ait travaillé aux nouvelles conditions : cela ne vaut pas acceptation. Il appartient à l’employeur d’obtenir l’accord express écrit du salarié.

La loi relative à la simplification du droit et à l’allégement des démarches administratives (loi n°2012-387 du 22 mars 2012, JO du 23 mars) vient d’être publiée.

Elle vise à remédier aux difficultés ressenties par les entreprises, notamment dans le champ du social.

Aperçu de ses principales mesures en droit du travail :

- La nécessité de recueillir l’accord individuel du salarié en cas de mise en place de la modulation du temps de travail par accord collectif est supprimée (disposition qui vient contrecarrer la jurisprudence de la chambre sociale issue de l’arrêt du 28 septembre 2010).

- Le télétravail fait son entrée dans le code du travail (transposition de l’ANI du 19 juillet 2005).

- Le salaire des jours fériés chômés est maintenu pour tout salarié totalisant au moins trois mois d’ancienneté dans l’entreprise, sans autres conditions.

- La rupture du contrat de travail pour inaptitude physique d’origine non professionnelle intervient dès la notification du licenciement (et non plus au terme du préavis, ce qui empêchait l’indemnisation immédiate du salarié par l’assurance chômage, alors même que le préavis n’était pas payé, puisque non effectué).

- Le délai de notification des sanctions disciplinaires est aligné sur celui du licenciement et passe à deux jours ouvrables (au lieu d’un jour franc).

- Le droit à congés payés est ouvert dès le 1er jour de travail (suppression de la condition de 10 jours de travail chez le même employeur, pour se mettre en conformité avec la jurisprudence européenne).

Comme on le sait, pour être valable, le forfait-jours suppose à la fois un accord collectif le mettant en place, d’une part, et une convention écrite entre l’employeur et le salarié concerné, formalisant leur accord pour ce mode d’organisation du travail, d’autre part.

A défaut de cette convention individuelle écrite, le forfait-jours est privé d’effet et le salarié peut demander le paiement des heures supplémentaires effectuées.

Une autre conséquence, inédite, vient d’être énoncée par la Cour de cassation dans un arrêt du 28 février 2012 (Cass. soc. 28 février 2012, n° 10-27.839) : l’employeur peut être poursuivi au titre de la législation sur le travail dissimulé et condamné à régler l’indemnité forfaitaire de 6 mois de l’article L.8223-1 du code du travail.

Pour aboutir à cette conclusion, la Cour de cassation considère que :

-    faute de convention individuelle, le forfait jours est privé d’effet, et ne peut donc venir justifier l’absence de mention sur les bulletins de salaire des heures supplémentaires effectuées.

-    le fait de pratiquer le forfait jours sans convention individuelle caractérise l’élément intentionnel nécessaire à la reconnaissance d’une dissimulation d’emploi salarié

Attention donc au forfait-jours et aux conditions de sa mise en place… Rater une marche peut coûter cher !

Un décret du 9 mars 2012 (décret n° 2012-341 du 9 mars 2012, JO 10 mars) vient simplifier les modalités de recours au chômage partiel.

Pour l’essentiel, il supprime la demande d’indemnisation que devait solliciter l’employeur auprès du préfet préalablement à la mise de ses salariés au chômage partiel. Le préfet conserve sa compétence pour attribuer l’allocation spécifique, mais la demande de l’employeur lui est désormais adressée après la mise en chômage partiel.

L’avis préalable des instances représentatives du personnel reste requis et doit être transmis sans délai par l’employeur au préfet. En cas d’avis défavorable de ces instances, l’employeur doit joindre les éléments qui leur ont été présentés retraçant les motifs de la réduction ou de la suspension temporaire d’activité.

La décision d’attribution, ou de refus d’attribution, de l’allocation spécifique de chômage partiel est notifiée à l’employeur par le préfet. La décision de refus est motivée.

Le décret précise par ailleurs que les salariés dont la durée du travail est fixée par forfait en heures ou en jours sur l’année peuvent bénéficier de l’allocation spécifique de chômage partiel en cas de fermeture temporaire de tout ou partie de l’établissement.

A noter que ces nouvelles règles s’appliquent à compter du 11 mars 2012 et que les demandes préalables d’indemnisation reçues par le préfet antérieurement à cette date restent régies par les dispositions antérieures.