Dagan Droit Social, Partenaire des Relations Employeur – Salarié – Droit du travail

Archive pour mars 2010

Le portage salarial s’est développé sans cadre légal jusqu’à la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008.

Depuis cette loi, l’article L.1251-64 du Code du travail dispose :
« Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle. »

Dans le prolongement de ce texte, la Cour de cassation affirme avec force, dans deux arrêts du 17 février 2010, que les salariés portés relèvent des dispositions d’ordre public du Code du travail (Cass. soc., 17/02/2010, n° 08-45.298 et n° 08-40.671).

Dans la première affaire, un maçon engagé par une société de portage dans le bâtiment avait été licencié pour être demeuré sans activité pendant deux mois consécutif. La société de portage se prévalait d’une charte de collaboration annexée au contrat de travail, laquelle prévoyait que le collaborateur devait rechercher ses missions. Elle ajoutait que selon son dossier d’inscription, il devait réaliser la somme de 500 euros de marge par mois, objectif qu’il n’avait pas atteint.
Donnant son plein effet à la charte, la Cour d’appel de Pau validait le licenciement.

Dans la seconde affaire, concernant la même société de portage, il s’agissait d’un tailleur de pierre embauché selon un CDI dit « à temps choisi ». Licencié pour non réalisation d’objectifs, il saisissait la juridiction prud’homale de diverses demandes et sollicitait notamment la requalification de son contrat en contrat à temps complet avec rappel de salaire. Comme la Cour de Pau, la Cour d’appel de Toulouse appliquait la charte, qui prévoyait une durée minimale de travail symbolique de 4 heures par mois et rendait de ce fait le salarié autonome dans la gestion de son emploi du temps.

Elles sont toutes deux sanctionnées par la Cour de cassation qui rappelle :
-    dans le 1er cas, que le contrat de travail comporte pour l’employeur l’obligation de fournir du travail au salarié
-    dans le 2nd cas que, sauf exceptions prévues par la loi, il ne peut être dérogé par l’employeur à l’obligation de mentionner, dans le contrat de travail à temps partiel, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

La question prioritaire de constitutionnalité est en vigueur depuis le 1er mars 2010.
Elle permet à tout justiciable d’invoquer, au cours d’un contentieux en justice, l’inconstitutionnalité d’une disposition législative déjà promulguée portant atteinte à un droit ou une liberté garantis par la Constitution ou aux engagements internationaux de la France.

Ce dispositif, particulièrement novateur dans le fonctionnement juridictionnel français, a été institué par l’article 61-1 de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 et se trouve régi par la loi organique du 10 décembre 2009 et deux décrets du 16 février 2010 (loi n° 2009-1523 du 10/12/2009 et D. n° 2010-148 et 2010-149 du 16/02/2010).

La question de constitutionnalité peut être posée devant toute juridiction de l’ordre administratif ou judiciaire, à l’exception de la cour d’assises, en 1ère instance, en appel ou en cassation. Pour être recevable, elle doit faire l’objet d’un mémoire distinct et motivé.

Concrètement, il est procédé en plusieurs étapes :

1ère étape : la juridiction saisie de la question la transmet au Conseil d’Etat ou à la Cour de cassation si les 3 conditions suivantes sont remplies :
-    la disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ;
-    elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ;
-    la question n’est pas dépourvue de caractère sérieux.
Lorsque la question est transmise, et sauf cas particuliers, la juridiction sursoit à statuer jusqu’à réception de la décision du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation ou, s’il a été saisi, du Conseil constitutionnel, mais elle peut prendre les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires.

2ème étape : s’ils sont saisis, le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation examine de manière plus approfondie la question et, dans un délai de trois mois à compter de la réception de la transmission de la question, le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation se prononce sur le renvoi de la question au Conseil constitutionnel. Il est procédé à ce renvoi dès lors que les trois conditions précitées sont remplies et que la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux.

3ème étape : le Conseil constitutionnel s’il est saisi avise immédiatement le Président de la République, le Premier ministre et les présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat. Ceux-ci peuvent lui adresser leurs observations sur la question qui lui est soumise.
Le Conseil constitutionnel statue dans un délai de trois mois à compter de sa saisine. Les parties sont mises à même de présenter contradictoirement leurs observations. L’audience est en principe publique.
La décision du Conseil constitutionnel est motivée. Elle est publiée au Journal officiel.
Si le Conseil constitutionnel déclare la disposition litigieuse contraire à la Constitution, cette disposition est abrogée et disparaît de l’ordre juridique français.

On ne peut, sur le principe, que se réjouir d’une telle procédure car il n’est pas acceptable que soient appliquées des lois portant atteinte à des droits et libertés garantis par la Constitution. On peut craindre cependant une certaine insécurité juridique. Il faut espérer aussi que les justiciables en feront un usage raisonnable et sensé, pour qu’il n’en résulte pas un engorgement excessif des juridictions et le rallongement abusif des procédures.

Attention : il est possible que certains systèmes informatiques d’entreprise limitent ou bloquent l’accès aux videos. Dans ce cas, il sera préférable d’accéder à ce contenu à partir d’une connexion Internet privée. D’autre part, si la vidéo ne s’affiche pas, il vous faudra installer la dernière version du Flash Player en cliquant ici. Enfin, ce blog est optimisé pour Internet Explorer 7 et Firefox 3.0. Les autres navigateurs, notamment Internet Explorer 6, peuvent entraîner des affichages inadaptés.

Les cessions d’entreprise ou d’activité intervenant en application de l’article L.1224-1 du Code du travail (ancien article L.122-12) posent de délicates questions en matière de statut collectif des salariés dont le contrat de travail est transféré.

Notamment, comment gérer le cas où la convention collective applicable à l’entreprise cessionnaire n’est pas la même que celle de l’entreprise d’origine ?

Dans un arrêt du 10 février 2010 (Cass. soc. 10/02/2010, n° 08-44.454), la Cour de cassation rappelle de manière claire comment s’articule dans le temps l’application de ces différentes conventions :

« En cas de transfert du contrat de travail par application des dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail, la convention collective dont relève le cessionnaire s’applique immédiatement au salarié, les dispositions plus favorables de l’accord mis en cause continuant cependant à lui bénéficier dans les conditions prévues par l’article L. 2261-14 du code du travail. »

Ainsi donc, la convention collective du nouvel employeur s’applique immédiatement, dès le transfert du contrat de travail.
Pendant une période de 15 mois suivant le transfert, les dispositions plus favorables de la convention collective de l’entreprise d’origine continuent de s’appliquer.

Cette période de 15 mois, où il y a concours des deux conventions collectives, peut être écourtée si le cessionnaire conclut un accord d’adaptation ou de substitution permettant d’organiser les conséquences du changement de statut. Cet accord se substitue alors dès son entrée en vigueur aux dispositions conventionnelles préexistantes.

On rappellera enfin qu’à défaut d’accord d’adaptation ou de substitution dans ce délai de 15 mois, les salariés transférés conservent leurs avantages individuels acquis au titre de la convention collective dont ils relevaient avant leur transfert.

Le Code du travail prévoit que le paiement des heures supplémentaires effectuées par un salarié à temps plein peut être remplacé par un repos.

Une telle solution n’est pas prévue par les textes pour les heures complémentaires effectuées par un salarié à temps partiel.

Dès lors, dans le silence du code, peut-on, attribuer un repos compensateur de remplacement en lieu et place du paiement des heures complémentaires ?

Non, nous dit la Cour de cassation, dans un arrêt du 17 février 2010 (Cass. soc. 17/02/2010, n° 08-42.828).

Il s’agissait en l’espèce d’un salarié employé à temps partiel par un cabinet d’architecture en qualité de conducteur de chantier. Il avait effectué des heures complémentaires que l’employeur lui avait fait récupérer durant son préavis. Par la suite, le salarié qui ne contestait pas avoir récupéré ces heures, en réclama le paiement en justice.

Considérant le régime spécifique des heures complémentaires, la Cour de cassation approuve la Cour d’appel de lui avoir donné gain de cause :

« Aucune disposition légale ne prévoit la possibilité de remplacer le paiement des heures complémentaires effectuées par un travailleur à temps partiel par l’octroi d’un repos. »

Le pourvoi de l’employeur est donc rejeté.

En droit du travail, ce qui n’est pas interdit n’est pas nécessairement permis…

Dans deux arrêts du 3 février 2010 (Cass. soc., 03/02/2010, n°08-40.144 et n° 08-44.019), la Cour de cassation rappelle sa position en matière de harcèlement et violences au travail au regard de l’obligation de sécurité de résultat pesant sur l’employeur.

1er arrêt (n° 08-40.144) :

« L’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation lorsqu’un salarié est victime sur le lieu de travail de violences physiques ou morales, exercées par l’un ou l’autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements. »

2ème arrêt (08-44.019) :

« L’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation, lorsqu’un salarié est victime sur le lieu de travail d’agissements de harcèlement moral ou sexuel exercés par l’un ou l’autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements. »

Les faits relatés dans ces deux arrêts laissent pourtant apparaître la diligence de l’employeur :

Dans la 1ère affaire, à la suite d’un incident survenu le 19 août 2003 avec le directeur de l’établissement, la salariée concernée avait été mutée dans un autre établissement. Elle prenait néanmoins acte de la rupture de son contrat de travail le 3 décembre 2003 en formulant divers griefs à son employeur.
La Cour d’appel ne suivait pas l’argumentation de la salariée et jugeait que la prise d’acte devait en l’espèce produire les effets d’une démission. Elle retenait notamment dans son arrêt : « que l’employeur n’encourt une obligation de sécurité de résultat que dans l’hypothèse où, ne pouvant ignorer le danger auquel était exposé le salarié, il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver ; qu’en l’absence de tout précédent de son directeur, l’employeur était dans l’incapacité absolue de prévenir l’altercation du 19 août ; qu’ayant connaissance des faits, à tout le moins de l’emportement du directeur de l’hôtel, qui a toujours contesté les actes de violence, commis en l’absence de tout témoin, la société Les Hôtels de Paris a délivré à ce salarié un avertissement, puis, pour prévenir tout nouvel incident, muté la salariée dans l’établissement Péreire, comme l’autorisait son contrat de travail ; que devant les réserves encore émises par la salariée pour des raisons familiales, elle déplaçait le directeur à la résidence Monceau Etoile ; que dans ces conditions, ayant pris la mesure de la difficulté, la société a adopté l’attitude d’un employeur responsable pour prévenir tout nouveau conflit entre les antagonistes et qu’aucun reproche ne saurait lui être adressé de ce chef. »

Dans la seconde affaire, la salariée engagée en décembre 2002, prenait acte de la rupture de son contrat de travail le 31 mars 2005, reprochant à l’employeur de n’avoir pas pris ses responsabilités pour la protéger de harcèlements moral puis sexuel qu’elle subissait d’un directeur associé.
Là aussi, la Cour d’appel disait que la rupture devait produire les effets d’une démission, retenant que « dès le moment où l’employeur a eu connaissance de la teneur des écrits adressés par M. Y… à Mme X… et de la « détresse », selon ses propres expressions qui en résultait pour celle-ci, il a mis en œuvre des mesures conservatrices et protectrices destinées à permettre à la salariée de poursuivre son activité professionnelle au sein de la société en toute sérénité et sécurité, que le reproche fait par la salariée à l’employeur de n’avoir pas sanctionné M. Y… au mépris des dispositions de l’article L. 1152-5 du code du travail ne peut être retenu, M. Y… ayant démissionné de lui-même et quitté la société, que les mesures prises par l’employeur étaient adaptées à la situation. »

Las ! Pour la Cour de cassation, le simple fait qu’une situation de violence ou de harcèlement se produise caractérise un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat. Elle entend ainsi inciter les employeurs à prévenir plutôt que guérir.

Lors d’un contrôle effectué sur le chantier de construction d’un centre commercial pour la réalisation duquel la société Bretagne Sud bâtiment procédait à l’édification de murs par coffrage au moyen d’équipements de travail appelés « banches », des fonctionnaires de l’inspection du travail constatent que ces équipements étaient stockés ou utilisés dans des conditions n’assurant pas leur stabilité et que des salariés travaillaient en hauteur sans protection suffisante.

Le dirigeant de la société Bretagne Sud bâtiment, présent lors du contrôle, et cette société, sont cités à comparaître devant la juridiction correctionnelle pour infractions à la sécurité des travailleurs.

Le dirigeant  sollicite sa relaxe en invoquant les délégations de pouvoirs consenties en 2001 et 2003 à un chef d’équipe devenu chef de chantier.

En vain : le tribunal retient qu’il n’était pas établi que le préposé concerné, âgé de 21 ans lors de la signature de le première délégation, moins d’une année après son arrivée dans l’entreprise, ait disposé d’une compétence et d’une autorité suffisantes.

Sans surprise, cette décision est approuvée par la Chambre criminelle dans un arrêt du 8 décembre 2009 (Cass. crim., 08/12/09, n° 09-82.183).

En effet, et la jurisprudence le rappelle de manière constante, il ne suffit pas de déléguer ses pouvoirs pour s’exonérer de sa responsabilité pénale. Encore faut-il que le délégataire soit pourvu de la compétence, du pouvoir, des moyens et de l’autorité nécessaires pour veiller efficacement à l’observation des dispositions relatives à la sécurité des travailleurs. Ces conditions de validité de la délégation sont appréciées in concreto par les juges du fond en fonction de la complexité de la mission confiée au délégataire, de sa situation dans l’entreprise et de ses qualités propres.

Assurément ici, le jeune âge du salarié et son peu d’ancienneté dans l’entreprise ont conduit les juges à considérer qu’il ne disposait pas, selon la formule consacrée, « de la compétence, du pouvoir, des moyens et de l’autorité nécessaires »